ATS, 20 de Noviembre de 2017

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2017:11044A
Número de Recurso504/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: TERCERA

A U T O

Fecha Auto: 20/11/2017

Recurso: REC.ORDINARIO(c/d) 504/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Espin Templado

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

CUESTION DE FONDO

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: TERCERA

A U T O

Excmos. Sres.:

Presidente:

  1. Pedro Jose Yague Gil

    Magistrados:

  2. Eduardo Espin Templado

  3. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

  4. Eduardo Calvo Rojas

    Dª. Maria Isabel Perello Domenech

  5. Jose Maria del Riego Valledor

  6. Angel Ramon Arozamena Laso

    En la Villa de Madrid, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 26 de julio de 2016 se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/504/2014 cuya parte dispositiva dice:

"1. Rechazar la inadmisibilidad que plantea la Administración demandada por falta de jurisdicción.

  1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sociedad de Tratamiento Hornillos, S.L. contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y anular las determinaciones relativas a la IT-01415, ordenando a la Administración que en el plazo de cuatro meses aprueba la regulación sustitutiva que ahora se anula.

  2. Reconocer el derecho de la sociedad actora a ser indemnizada con las cantidades que resulten de la aplicación de la normativa que se apruebe por la Administración en ejecución de la presente Sentencia.

  3. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

  4. Ordenar la publicación de la parte dispositiva de esta resolución en el Boletín Oficial del Estado, conforme a lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción ."

SEGUNDO

Tras notificarse a las partes y comunicarse la misma al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el Abogado del Estado presentó escrito el 10 de noviembre de 2016 solicitando la ampliación del plazo de ejecución de la sentencia, acordándose, tras oír a la parte actora, la ampliación del mismo por un mes.

TERCERO

En fecha 18 de mayo de 2017 la representación procesal de la demandante Sociedad de Tratamiento Hornillos, S.L. ha presentado escrito instando la ejecución forzosa de la sentencia dictada en estos autos, del que se ha dado traslado al Abogado del Estado, quien ha presentado el 19 de junio un escrito en el que alega que la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de junio, da cumplimiento a lo acordado en la sentencia que se está ejecutando.

A la vista del contenido de la Orden ETU/555/2017, la actora ha presentado un escrito mediante el que solicita que se declare la nulidad parcial de la misma -en particular, del artículo 5, de las determinaciones de los anexos I y II en los que se establece los valores de los parámetros retributivos de la retribución a la inversión de la instalación tipo IT-01415 y del apartado 3 de la disposición transitoria única-, exponiendo los puntos en que a su parecer contraviene lo dispuesto en la sentencia; argumenta, por ello, que debe declararse la nulidad de los preceptos citados y que la resolución judicial no está completamente ejecutada, instando además que se impongan las costas del incidente a la Administración.

Dado traslado de dicho escrito al Abogado del Estado, ha presentado un escrito defendiendo que debe tenerse por ejecutada la sentencia en todos sus términos y solicitando que así se declare y que se proceda al archivo de las actuaciones.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

En el asunto de referencia esta Sala dictó Sentencia de 26 de julio de 2016 , en la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sociedad de Tratamiento Hornillos, S.L. contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En ejecución de las varias sentencias dictadas por esta Sala en el mismo sentido, el Ministerio de Energía y Turismo dictó la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.

La mercantil actora plantea incidente de ejecución en el que solicita la nulidad parcial de la referida Orden 555/2017. Aduce, en síntesis, que dicha disposición elude el cumplimiento de la sentencia en cuanto a la fijación de los valores adecuados en los parámetros retributivos. En concreto alega que los nuevos valores establecidos en cuanto a la vida útil regulatoria, reduciéndola de 25 a 15 años, y a las horas de funcionamiento, elevándolas a más de 8.200 horas al año, son ajenos a la realidad de las instalaciones de tratamiento de purines. En consecuencia, la Orden impide a las referidas empresas la obtención de una rentabilidad razonable y perpetúa los perjuicios causados por la Orden que fue anulada por la sentencia a ejecutar. Por último, sostiene que la Orden 555/2017 elude también el cumplimiento de la sentencia en lo que respecta al mecanismo de liquidación, al fraccionar la liquidación y abono de la retribución específica establecida.

El Abogado del Estado, por su parte, entiende que la referida Orden 555/2017 cumple adecuadamente con las sentencias dictadas en los recursos planteados por las empresas de tratamiento de purines.

SEGUNDO

Sobre la incorrecta ejecución de la Sentencia de 26 de julio de 2016 .

Tiene razón la empresa recurrente y reiteramos ahora las consideraciones ya expuestas por esta Sala en torno a la ejecución de las sentencias como la recaída en el presente procedimiento, dictadas en los recursos formulados por empresas dedicadas al tratamiento de purines y en las que se anulaba la Orden 1045/2014 en lo que afectaba a dichas instalaciones.

Así, en el Auto de 8 de noviembre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1/428/2014) hemos dicho en relación con las objeciones antes reseñadas lo siguiente:

"[...] 2.- Con carácter previo debe recordarse que el artículo 103.4 de la LJCA establece que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, correspondiendo, ex artículo 103.5, a esta Sala declarar a instancia de parte la nulidad de tales actos y disposiciones.

  1. - Así, existen tres concretas previsiones de la denominada Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, que, a juicio de la recurrente, reflejan la mala fe de la Administración y su clara intención de incumplir el contenido de la sentencia en sus propios términos. A saber, (i) la reducción del plazo de la vida útil regulatoria de estas instalaciones de veinticinco a quince años, (ii) el pretendido aplazamiento que se establece en la disposición transitoria única, que afectaría al plazo de la indemnización concedida por la sentencia, y (iii) el establecimiento de un número mínimo de horas de funcionamiento equivalente anual para 2014, 2015 y 2016.

  1. La reducción de la vida útil regulatoria.

    El artículo 5.1 de la Orden IET/1045/2014 (Orden de Parámetros de 2014) estableció para todas las instalaciones de la categoría a) -como eran las de tratamiento de purines- una vida útil regulatoria de veinticinco años. Este artículo no ha sido anulado, puesto que el fallo de la sentencia deja sin efecto los Anexos II y VIII de la Orden de parámetros de 2014, pero no afecta al artículo 5. Esta regla significaba que la instalación tenía derecho al régimen retributivo específico durante los veinticinco años de su vida regulatoria, conforme al artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico en la redacción operada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

    Sin embargo, la Orden ETU/555/2017 (Orden de Purines), en su artículo 5, fija un nuevo plazo de quince años de vida regulatoria útil de estas instalaciones, lo cual limita a un 60% del plazo inicial durante el cual las instalaciones de tratamiento de purines tenían derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

    La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se pronunció sobre esta reducción de la vida útil regulatoria en su Informe de 28 de marzo de 2017 sobre la propuesta de Orden de Purines y puso expresamente de manifiesto que la reducción de este plazo supondría que más de la mitad de las instalaciones de tratamiento de purines habría superado en la fecha de publicación de la propuesta el nuevo plazo de quince años de vida regulatoria útil.

    En el caso concreto de la instalación de ENEGYWORKS SAN MILLÁN su puesta en servicio se produjo el 17 de octubre de 2003 (así informe pericial acompañado a la demanda, preparado por NERA ECONOMIC CONSULTING -D. Luis Pedro -, de fecha 23 de julio de 2015) por lo que sólo le quedaría poco más de un año para seguir manteniendo el régimen retributivo específico. En el caso de más de la mitad de las instalaciones de tratamiento de purines, se habrían quedado, con la aprobación de la Orden ETU/555/2017, sin derecho a percibir retribución específica alguna.

    Por lo tanto, parece evidente que dicha Orden contraviene el reconocimiento expreso que hace la sentencia de que las instalaciones de tratamiento de purines deben ver reconocida su doble finalidad de producción eléctrica y medioambiental, mediante la correspondiente retribución específica, en la medida que su entrada en vigor va a suponer que estas instalaciones dejen de percibir retribución a cargo del sistema eléctrico.

    La sentencia de cuya ejecución se trata no anuló en ningún momento la vida útil regulatoria de estas centrales, sino otros extremos, para que se aprobaran nuevos parámetros -se entiende que al alza-, que considerasen la vocación ambiental de estas plantas. Sin embargo, la Orden de Purines mejora, sí, los parámetros retributivos de estas instalaciones atendiendo a la sentencia, pero reduce sensiblemente el plazo durante el cual pueden percibir la retribución, lo que, de hecho, para más de mitad de las instalaciones, supone que pierden ese régimen retributivo.

    Esta reducción de la vida útil regulatoria constituye un incumplimiento de la sentencia, y del derecho a la revisión -parece que debe entenderse que al alza- de las retribuciones de estas instalaciones.

    En consecuencia, la sustancial reducción de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines, y en particular, de la de ENERGYWORKS SAN MILLÁN, convierte en papel mojado, como dice la recurrente, el contenido favorable de la sentencia objeto de ejecución.

    En definitiva, en ejecución de sentencia no cabe modificar otros parámetros que neutralicen o contradigan lo acordado por la sentencia de cuya ejecución se trata. Y la Orden cuestionada se ha excedido al pretender ejecutar la sentencia, incurriendo en la nulidad prevista en el artículo 103.4 de la LJCA . La Orden, tanto en este primer aspecto como en los demás que a continuación veremos es nula porque, en definitiva, no ejecuta la sentencia, más allá de una apariencia formal de ejecución. Los parámetros que ha retocado la nueva Orden anulan o neutralizan los efectos de la sentencia.

  2. El aplazamiento del pago.

    La disposición transitoria única, referida a las " Liquidaciones del régimen retributivo específico" , pretende el aplazamiento del pago indemnizatorio contenido en el apartado 3 del fallo de la sentencia.

    La Orden ETU/555/2017 pretende utilizar lo previsto en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 para reducir el impacto inmediato del cambio retributivo. Por tanto, la Administración pretende ejecutar la sentencia arrogándose la facultad de utilizar un sistema que el legislador previó para un supuesto diferente y que ahora quiere usar en perjuicio de los beneficiados por la sentencia que la Orden aprobada debe ejecutar.

    En efecto, la aplicación de este régimen transitorio a la regularización de las cantidades derivadas de la aplicación de la Orden ETU/555/2017 no sólo es perjudicial para los titulares de estas instalaciones de tratamiento de purines, que tienen derecho a cobrar cantidades del sistema eléctrico (como es la indemnización reconocida a ENERGYWORKS SAN MILLÁN en la sentencia), sino que elude el cumplimiento inmediato de la condena a indemnizar los daños y perjuicios a la recurrente, que no aparece condicionada ni sometida a aplazamiento o fraccionamiento alguno.

    Determinada la indemnización a pagar en función de la diferencia de los parámetros retributivos entre la Orden de Parámetros de 2014 y la Orden de Purines de 2017, el pago de esta indemnización, en cumplimiento de la sentencia, es una cuestión de ejecución de la sentencia, no sometida a las reglas transitorias del Real Decreto 413/2014.

  3. La imposición de un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo en los ejercicios 2014 a 2016.

    La sentencia reconocía el derecho de ENEGYWORKS SAN MILLÁN a percibir una indemnización, cuya cuantía quedaba por determinar, en ejecución de sentencia, " por la diferencia que exista entre la retribución específica derivada de la aplicación de los parámetros que se declaran nulos y la que resulte de aplicar los nuevos parámetros que se establezcan en cumplimiento de esta sentencia ".

    Ahora bien, la Orden ETU/555/2017 ha convertido en imposible esta indemnización, porque fija un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo anual que de hecho impide que puedan aspirar a ningún régimen retributivo específico para los años 2014 a 2016, en aplicación del artículo 21.4.c) del Real Decreto 413/2014 .

    Así, la Orden fija un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo anual en los años 2014 a 2016 de 4.140 horas (Anexo I, apartado 2), que no ha podido cumplirse en ningún caso, dado el cese de la actividad de la generalidad de estas instalaciones.

    Como destaca la interesada, si, con arreglo al fallo de la sentencia, se recalcula la retribución que corresponda a los años 2014 a 2016 con arreglo a los nuevos parámetros de la Orden ETU/555/2017, resulta que la indemnización a percibir es nula, para todas las instalaciones de tratamiento de purines, porque no se llegó al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo. Por lo tanto, el derecho a la indemnización reconocido en la sentencia, con el nuevo régimen retributivo de la reseñada Orden, queda sin efecto, impidiéndose el cumplimiento de la sentencia que, aunque no cuantificaba todavía lo que se debía percibir, reconocía el derecho a la percepción de una indemnización.

    Por ello, la Orden ETU/555/2017 contraviene el derecho a la indemnización reconocido en la sentencia. Como dice la recurrente, lo volatiliza.

    Por ello, es necesario en primer término que el número de horas de funcionamiento equivalente reflejado en ella se corresponda, en los ejercicios pasados, con el número de horas de funcionamiento real de las instalaciones, debiendo en segundo lugar verificarse que la redacción de la Orden garantice que la retribución a la inversión que pudiera corresponder a una instalación sea en todo caso debidamente abonada a lo largo de la vida útil regulatoria que pudiera restarle.

    En definitiva, como apuntábamos en el apartado A) de este mismo epígrafe, la nueva Orden no hace sino desvirtuar la ejecución de la sentencia." (fundamento jurídico segundo)

    Las anteriores consideraciones son aplicables al presente incidente de ejecución, en el que se formulan análogas objeciones a la Orden ETU/555/2017.

TERCERO

Conclusión y costas.

De conformidad con las razones recogidas en el anterior fundamento de derecho, procede la anulación de la Orden ETU/555/2017, por la vulneración del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En concreto, se anulan:

1) el artículo 5, en tanto reduce la vida regulatoria útil de las instalaciones a quince años;

2) la disposición transitoria única, en cuanto persigue utilizar, en perjuicio de los titulares de las instalaciones, el régimen de aplazamiento de pagos previsto en beneficio de éstos últimos en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 , y

3) el Anexo I, apartado 2, al establecer un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de las instalaciones diferente de cero, y el Anexo III, cuando reconoce unas horas equivalentes de funcionamiento totalmente alejadas de la realidad de unas instalaciones que cesaron sus operaciones.

En cuanto a las costas y en virtud de lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponerlas a la Administración, hasta un máximo de 2.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.

LA SALA ACUERDA:

Primero

No tener por ejecutada en su integridad la sentencia de fecha 26 de julio de 2016 dictada en las presentes actuaciones.

Segundo.- Anular la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, en lo que se refiere a la reducción a quince años de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines (artículo 5), a la disposición transitoria única y al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo del Anexo I, apartado 2, así como de las horas equivalentes de funcionamiento recogidas en el Anexo III.

Tercero.- Se imponen las costas de este incidente a la Administración demandada, en los términos del razonamiento jurídico tercero.

Lo acordó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.

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