ATS 1405/2017, 19 de Octubre de 2017

ÚNICO.-

1. El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos; por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim ., por falta de pronunciamiento sobre la concurrencia o no de dolo eventual; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 249 y 257.1.1º CP .

   De la lectura del recurso se infiere que la pretensión se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que formularon acusación.

   Se sostiene, en esencia, que el acusado conocía o debía conocer la probabilidad de la imposibilidad de liberar, en un futuro, la carga hipotecaria que gravaba el chalet entregado al querellante.

2. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

   En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida afirma lo siguiente:

   1) En escritura pública de apoderamiento, de fecha 12 de noviembre de 2008, se establecían los siguientes pactos: Alfonso , en representación de «Promociones Colina Castillo, S.L.» , en su condición de consejero y contando con la delegación a su favor de todas las facultades correspondientes al Consejo de Administración, excepto las no delegables por ley o estatutariamente, reconocía que «Promociones Colina Castillo, S.L.» tenía la obligación de entregar a Cesar y Amelia , libres de cargas y gravámenes, las viviendas unifamiliares números NUM000 y NUM001 del Conjunto Residencial denominado URBANIZACIÓN000 .

   Reconocía, asimismo, que circunstancias singulares y puramente coyunturales impedían, por el momento, a «Promociones Colina Castillo, S.L.» satisfacer el saldo vivo de los préstamos en garantía de los cuales estaban gravadas dichas dos viviendas unifamiliares números NUM000 y NUM001 con hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y, consiguientemente, proceder a la cancelación de tales hipotecas antes del 31 de diciembre de 2009. En tal supuesto se procedería a formalizar la entrega de las viviendas con la carga hipotecaria vigente.

   En dicha escritura, asimismo, se otorgaba un poder por «Promociones Colina Castillo, S.L.» con la finalidad de cumplir de forma alternativa la obligación asumida por ésta de entregar libre de cargas las dos viviendas citadas.

   En virtud de esta disposición «Promociones Colina Castillo, S.L.» apoderaba a Cesar y a Octavio , mancomunadamente, en representación de «Promociones Colina Castillo, S.L.» para ejercitar con plenitud de atribuciones y sin excepción alguna las facultades de vender o de enajenar de cualquier forma las viviendas o pisos a que se refieren las fincas registrales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la localidad de Oviedo, fijando un precio mínimo para cada una de ellas.

   Lo obtenido debía ingresarse en una cuenta de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria con objeto de minorar el saldo vivo para cancelar económicamente el préstamo hipotecario que gravaba dichas viviendas.

   2) Por escritura pública de dación en pago de deuda, de fecha 27 de enero de 2009, «Promociones Colina Castillo, S.L.» efectuaba una dación en pago de la finca NUM006 , denominada "Valdeolivas" del término municipal de San Agustín de Guadalix, obrante al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 , del entonces Registro de la Propiedad de San Agustín de Guadalix, a favor de «Construcciones Quintana, S.A.U.», con objeto de extinguir parcialmente el crédito ostentado por «Construcciones Quintana, S.A.U.» por importe de 4.708.369 euros de los 5.812.000 euros adeudados, dejando subsistente un crédito de 1.103.631 euros.

   En esta dación en pago comparecía Jesús María en nombre y representación, en su condición de vocal, de la entidad «Promociones Colina Castillo, S.L.».

   3) En escritura pública de fecha 4 de febrero de 2009 de transmisión en cumplimiento de contrato previo y reconocimiento de deuda a favor de Cesar , se establecían los siguientes pactos: Alfonso , en representación de «Promociones Colina Castillo, S.L.», en su condición de consejero y contando con la delegación a su favor de todas las facultades correspondientes al Consejo de Administración, excepto las no delegables por Ley o estatutariamente, reconocía que «Promociones Colina Castillo, S.L.» era dueña de la finca urbana NUM010 , sita en Cóbreces, término municipal de Alfoz de Lloredo, vivienda unifamiliar señalada con el número NUM001 del Conjunto Residencial denominado URBANIZACIÓN000 .

   Dicha vivienda tenía un salvo vivo del préstamo hipotecario que la gravaba por importe de 225.500 euros.

   Reconocía, asimismo, en dicha escritura que circunstancias meramente coyunturales impedían, por el momento, a «Promociones Colina Castillo, S.L.» satisfacer el saldo vivo del préstamo en garantía del cual está gravada dicha vivienda unifamiliar número NUM001 con hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria por lo que las partes «Promociones Colina Castillo, S.L.» y Cesar habían optado por formalizar la transmisión de la dicha finca urbana con la carga hipotecaria vigente.

   Cesar se subrogaba en la responsabilidad, no sólo en la responsabilidad derivada de la hipoteca que gravaba la urbana que adquiría, sino también, sin novación, en la obligación personal con ella garantizada, declarando conocer y aceptar el total contenido real y obligacional de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y escrito de distribución antes citados, solicitando que, conforme a lo pactado se hiciera llegar a Caja de Ahorros de Santander y Cantabria copia simple de esta escritura, y daba su consentimiento para que esta entidad pudiera obtener ulteriores copias autorizadas de la presente con efectos ejecutivos si así lo precisare.

   Dado que la urbana transmitida a favor de Cesar estaba gravada con hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo -en el que se había subrogado éste- cuyo capital vivo ascendía a la suma de 222.500 euros, Alfonso , según acta, reconocía que -una vez aceptada la subrogación por la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria- «Promociones Colina Castillo, S.L.»... adeudaría, como consecuencia de ello, a Cesar la cantidad de 222.500 euros.

   La citada suma devengaría el interés pactado y debería ser satisfecho por «Promociones Colina Castillo, S.L.» a Cesar , en uno o varios pagos, dentro de un plazo que expiraría a las 24 horas del día 4 de febrero de 2013.

   En orden a la realización de dicho pago, «Promociones Colina Castillo, S.L.», confirmaba la vigencia del apoderamiento conferido mediante escritura de fecha 12 de noviembre de 2008.

   4) Por Auto de fecha 10 de febrero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 10 y Mercantil de Santander se declaró el concurso de carácter voluntario al deudor «Construcciones Quintana, S.A.U.».

   Con fecha 22 de marzo de 2011, los administradores concursales de «Construcciones Quintana, S.A.U.» presentaron informe razonado y documentado a dicho Juzgado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución como fortuito.

   Con fecha 13 de febrero de 2012, los administradores concursales de «Construcciones Quintana, S.A.U.» presentaron informe razonado y documentado a dicho Juzgado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, referido a las causas que motivaron el incumplimiento del convenio aprobado en el mismo, con propuesta de resolución como fortuito.

   5) En escritura pública de constitución de hipoteca unilateral, de fecha 19 de mayo de 2011, se establecían las siguientes disposiciones: Alfonso , en nombre y representación, y en su condición de administrador único, de la compañía mercantil denominada «Construcciones Quintana, S.A.U.», reconocía que «Construcciones Quintana, S.A.U.» tenía una deuda con la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal Tributaria por el concepto de "IVA autoliquidación" por un importe de 959.635,73 euros.

   Que solicitado aplazamiento de dicha deuda por dicha mercantil, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal Tributaria concedió dicho aplazamiento condicionado a la formalización de una garantía hipotecaria para cubrir el importe de 1.407.475,01 euros.

   En dicho acto se constituyó hipoteca unilateral a favor de la Agencia Estatal Tributaria sobre la finca NUM006 , conocida como " DIRECCION000 " del término municipal de San Agustín de Guadalix, obrante al Tomo NUM007 , Libro NUM011 , Folio NUM009 , del Registro de la Propiedad de Alcobendas número 2, para cubrir el importe de 1.407.475,01 euros.

   6) Por Auto de fecha 31 de julio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander se declaró el concurso de carácter voluntario al deudor «Promociones Colina Castillo, S.L.».

   Con fecha 4 de octubre de 2013, los administradores concursales de «Promociones Colina Castillo, S.L.» presentaron informe razonado y documentado a dicho Juzgado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución como fortuito.

   En el informe de calificación del concurso se consideraba éste como fortuito por causas externas (no aprobación urbanística de la URBANIZACIÓN001 ; compradores que no quisieron escriturar; crisis sector inmobiliario, etc.).

   Por Auto de fecha 5 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander se declaraba concluso el concurso por inexistencia bienes y derechos del concursado, procediéndose al archivo de las actuaciones y se acordaba la extinción de la persona jurídica «Promociones Colina Castillo, S.L.».

   7) Cesar , que figuraba como acreedor en la masa del concurso de «Promociones Colina Castillo, S.L.», no instó la nulidad de la dación en pago antes citada, no se opuso tampoco a la calificación de fortuita del concurso, no formuló oposición a la rendición de cuentas ni a la conclusión del concurso, ni hizo tampoco impugnación alguna.

   No consta que el querellante Cesar ejercitara la acción de reintegración o rescisión del artículo 71 de la Ley 22/2003, Concursal . Tampoco consta que ejercitara la acción pauliana o revocatoria contemplada en el artículo 1111 del Código Civil ni la acción de rescisión del artículo 1291.3º del Código Civil . Ni tampoco consta que ejercitara la acción social de responsabilidad de los administradores de la sociedad del artículo 238 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; ni la acción individual de responsabilidad del administrador del artículo 241 de la citada Ley de Sociedades de Capital .

   Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente prueba documental, las declaraciones de las partes y la testifical de Mercedes (administradora concursal). Argumenta la Audiencia que no se considera acreditado que el acusado en su condición de administrador de la sociedad Promociones Colina Castillo S.L. actuara con dolo antecedente y careciera de voluntad negocial, por lo que se estaría ante un incumplimiento contractual de naturaleza civil. Así señala que con anterioridad al 4 de febrero de 2009 (fecha en la que el acusado, en representación de «Promociones Colina Castillo, S.L.», en su condición de consejero, transmitió al recurrente la finca urbana NUM010 , sita en Cóbreces, término municipal de Alfoz de Lloredo, vivienda unifamiliar señalada con el número NUM001 del conjunto residencial denominado URBANIZACIÓN000 ) Promociones Colina Castillo S.L. había venido cumpliendo de forma regular las obligaciones contraídas con el querellante, hasta el punto de que había cumplido más del 60% de las prestaciones a las que se había obligado; y teniendo en cuenta la situación de crisis inmobiliaria existente en esas fechas -que derivó en múltiples supuestos concursales de empresas del sector-, «Promociones Colina Castillo, S.L.» ofreció varias alternativas para cumplir completamente su obligación respecto a Cesar , llegando a apoderarle en representación de «Promociones Colina Castillo, S.L.» para ejercitar, con plenitud de atribuciones y sin excepción alguna, las facultades de vender o de enajenar de cualquier forma las viviendas o pisos a que se referían las fincas registrales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la localidad de Oviedo, fijando un precio mínimo para cada una de ellas. Añade la Audiencia que la situación de crisis inmobiliaria no podía ser desconocida para quien, como el querellante, se dedicaba al negocio y tráfico inmobiliario, tal y como consta por su participación en la compra y gestión de la finca de Cóbreces donde finalmente se construyó el conjunto residencial denominado URBANIZACIÓN000 , lo que reconoció en el acto del juicio; y el recurrente obtuvo cuantiosos beneficios con dicha operación realizada con «Promociones Colina Castillo, S.L.», precisamente porque el mercado inmobiliario era muy diferente en el año 2005 respecto al año 2009.

   Asimismo, razona el Tribunal que la dación en pago no solo no supuso un perjuicio para la sociedad sino que implicó un importante beneficio para ella por cuanto extinguió parcialmente el crédito ostentado por «Construcciones Quintana, S.A.U.» por importe de 4.708.369 euros de los 5.812.000 euros adeudados, dejando subsistente un crédito de 1.103.631 euros a pagar de forma aplazada (es decir, supuso un beneficio por la quita o condonación de más de un millón de euros y convirtió la deuda subsistente que en ese momento se encontraba vencida en una deuda no vencida y con ello no inmediatamente exigible). Añade que este hecho tuvo especial importancia porque era inminente la declaración concursal de «Construcciones Quintana, S.A.U.», que se produjo unos pocos días después, y si tal dación no se hubiera producido lógicamente los administradores concursales, en cumplimiento de sus obligaciones, hubieran exigido inmediatamente la deuda vencida a «Promociones Colina Castillo, S.L.» lo que, a su vez, hubiera llevado al concurso a «Promociones Colina Castillo, S.L.», al tener que satisfacer la cantidad total de 5.812.000 euros sin la quita antes señalada y sin el aplazamiento de la deuda alcanzado con anterioridad; en este sentido, la administradora concursal Mercedes declaró en el acto del juicio que la dación de pago no supuso la descapitalización de la empresa, ya que en el año 2009 tenía otros activos.

   Además, señala el Tribunal que en la fecha de la dación en pago, la deuda del recurrente no se encontraba aun vencida ya que, según lo convenido en la escritura pública de fecha 4 de febrero de 2009, el plazo pactado para efectuar el pago expiraba el 4 de febrero de 2013; y que en la dación en pago no intervino el acusado en nombre y representación de Promociones Colina Castillo S.L. sino el vocal Jesús María . Añade que la hipoteca sobre la finca NUM006 , conocida como de Valdeolivas del término municipal de San Agustín de Guadalix, para cubrir el importe de 1.407.475,01 euros constituida en escritura pública de fecha 19 de mayo de 2011 por el acusado, en nombre y representación y en su condición de administrador único de «Construcciones Quintana, S.A.U.», para garantizar una deuda tributaria por un importe de 959.635,73 euros, a petición de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal Tributaria, para la concesión de un aplazamiento de dicha deuda, no causó perjuicio al querellante, al tratarse de créditos privilegiados que se realizarían en todo caso con anterioridad a su crédito; y que el recurrente, que figuraba como acreedor en la masa del concurso, no instó la nulidad de la dación en pago, no se opuso tampoco a la calificación de fortuita del concurso, no formuló oposición a la rendición de cuentas ni a la conclusión del concurso, ni hizo tampoco impugnación alguna, ni ejercitó tampoco ninguno de los mecanismos que el ordenamiento jurídico le proporcionaba para no ver perjudicado su crédito.

   La Audiencia ha dado, pues, cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. Promociones Colina Castillo S.L. había ido cumpliendo las obligaciones contraídas regularmente a favor del recurrente, y las mismas se contrajeron cuando la situación inmobiliaria era muy distinta a la de la fecha de la entrega del chalé nº NUM001 de la URBANIZACIÓN000 y, no obstante, ofreció mecanismos alternativos de cumplimiento, no existiendo intención de causar perjuicio al querellante.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim ).

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.