ATS, 28 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª), se ha dictado sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 8/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 13/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Vicente como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el art. 181.1, 4 d) y 74.1 y 3, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del art. 192.1 del CP , se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante 6 años.

Por aplicación del art. 57 del CP se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la persona de Evangelina ., a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, a una distancia no inferior a 1.000 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio, por el tiempo de 6 años a la pena de prisión impuesta.

Pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a la menor Evangelina . en la suma de 10.000 euros por los daños morales causados, con los intereses legales del art. 576 de la LEC ".

Contra la referida sentencia, Vicente , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ernesto García-Lozano Martín, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Quebrantamiento de forma por denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ya que "ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad, se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede, por tanto, demostrada su autoría".

1. Afirma que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante a tal efecto. En concreto, sostiene que en la declaración de la víctima no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente requeridos para devenir como prueba de cargo (persistencia en la incriminación, verosimilitud del testimonio y ausencia de incredibilidad).

   Finalmente, realiza una valoración de la prueba de carácter exculpatorio en contraposición a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que el recurrente Vicente estuvo conviviendo con su esposa e hijas menores de edad ( Evangelina y Rosa ), en el domicilio común sito en el municipio de Badalona, hasta las navidades del año 2012 en que cesó la convivencia. Posteriormente, hubo dos intentos de reconciliación, uno en el año 2013 y el segundo en el mes de mayo de 2014 en los que se reanudó la convivencia. El recurrente abandonó definitivamente el domicilio el día 5 de junio del mismo año.

   En fecha indeterminada, pero, en cualquier caso, desde julio de 2010 hasta diciembre de 2012, en el referido domicilio familiar, el recurrente, guiado por el propósito de satisfacer su deseo libidinoso y aprovechándose de su condición de padre, en numerosas ocasiones se duchó con su hija Evangelina . (nacida el NUM000 de 1999), ambos desnudos, frotándole con la mano las piernas, la vagina y tocándole el pecho mientras la enjabonaba con el pretexto de hacerle un masaje, a pesar de que la menor le manifestaba su oposición, a lo que el acusado contestaba que tenía derecho a verla desnuda porque era su padre.

   Asimismo, el acusado depiló el pubis a la menor al menos en dos ocasiones cuando ésta tenía 11 ó 12 años, tocándole el clítoris y los labios mayores, mirando la citada zona con el pretexto de ver si había algo en su interior.

   Cuando la menor cumplió los 12 años, el acusado manifestó su deseo de ayudarla a cambiarse el tampón, a lo que ésta se negó, y en las referidas fechas, así como en días no determinados del mes de mayo de 2014, el acusado, en diversas ocasiones le tocó las nalgas y los pechos por debajo de la ropa interior, mientras le comentaba "cómo te han crecido las tetitas" y "cómo te ha crecido el culo".

   Por último, en el mes de mayo de 2014 (fecha del último intento de reconciliación entre el acusado y su mujer) el recurrente comunicó a la menor que para que se acostumbrase a su vuelta a casa y a la rutina, dormiría con ella, a lo que ésta y su madre se negaron.

   El relato de hecho de la sentencia concluye con la afirmación de que, a consecuencia de los hechos referidos en los párrafos precedentes, la menor Evangelina . muestra un elevado nivel de ansiedad y tensión, rechazo hacia el acusado y el sexo y carácter depresivo con cierta tendencia a la autolisis, estando sometida a tratamiento psicoterapéutico.

   El recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo bastante a tal efecto.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala y que fue valorada por el Tribunal de instancia de acuerdo con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó sucesivos actos sexuales sobre su hija menor de edad Evangelina . en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de Instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la propia víctima, la declaración testifical de su madre, los dictámenes periciales psicológicos realizados sobre la menor y, por último, la propia declaración del acusado.

   En relación a la declaración de Evangelina ., el Tribunal de instancia destacó sus pasajes más relevantes. En concreto, el Tribunal de instancia reflejó en sentencia que la víctima relató los hechos de forma semejante a los descritos en el relato de hechos probados, con profusión de detalles y concreción de las diferentes situaciones vividas hasta que el recurrente abandonó el domicilio familiar de forma definitiva. Entre las diversas situaciones padecidas, la víctima relató los sucesivos tocamientos en la ducha a los que su padre la sometió, en particular en las "tetas"; las diversas depilaciones de su zona vaginal en las que su padre le tocó mientras la miraba "a ver si había algo"; y los tocamientos realizados por el recurrente por encima y debajo de la ropa de la menor tanto en sus senos como en su vagina, al tiempo que le decía expresiones tales como "te han crecido las tetas" o "chochillo". Asimismo, la menor relató, tal y como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que a partir de los 12 años empezó a sentirse incómoda y a oponerse a los referidos tocamientos.

   El Tribunal de instancia otorgó plena credibilidad al referido testimonio al considerar que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

   En este sentido, respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia señaló que en la declaración de la víctima no puede vislumbrase ánimo espurio o fabulación. El Tribunal de instancia destacó que, si bien es cierto que manifestó en el acto del plenario que llevaba muy mal la separación, la efectiva realización de parte de los diversos tocamientos (los habidos en la ducha y las depilaciones) fueron reconocidos por el propio recurrente en el acto del plenario (aunque negó que tuviesen contenido sexual alguno).

   En relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo refirió como corroboraciones del mismo la declaración testifical de la madre de la menor, el contenido de los diversos informes periciales realizados sobre la víctima así como sus ratificaciones plenarias por los peritos que los efectuaron y, por último, la propia declaración del acusado en algunos extremos.

   (i) En cuanto a la declaración plenaria de la madre de la menor, el Tribunal de instancia destacó la coincidencia de su relato con el vertido por la víctima en el plenario. En particular la testigo afirmó que el recurrente, su marido, al duchar a sus hijas, en especial a la víctima Evangelina ., la frotaba con la mano por todo el cuerpo, le metía la mano debajo de las bragas o intentaba dormir con ella para "estrechar lazos". Afirmó que el recurrente depiló a su hija en los genitales, en alguna ocasión, siempre cuando ella no estaba presente y que el recurrente insistía en ver desnudas a sus hijas. Por último, el Tribunal de instancia dio credibilidad al testigo en atención a la coincidencia de su relato con el de la víctima y justificó su actitud cuando sucedieron los hechos en "el clima de violencia que había en su casa" ya que la víctima y su hermana, en las diversas exploraciones judiciales que se practicaron sobre ellas, declararon que su padre siempre llegaba a casa borracho y chillaba.

   (ii) En cuanto a los diversos informes psicológicos practicados sobre las menores (folios 32 y 33; 57 a 62; 63 a 65 y 257 y 258), el Tribunal de instancia destacó que fueron ratificados en el plenario por los facultativos que los elaboraron. En concreto, destacó que la psicóloga Eulalia , en el acto del plenario, ratificó su informe y afirmó que la víctima estaba deprimida, presentaba insomnio, tristeza, ansiedad, llanto y no quería ir a la escuela y concluyó la existencia de "una conducta sexual inadecuada" por parte del recurrente hacia las menores. Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que la psicóloga Leocadia ratificó su informe (folios 57 a 62), y declaró que la víctima presentaba, dentro de su sintomatología, algunos síntomas concretos de abusos sexuales (como la incomodidad respecto al sexo), calificó de abusiva la relación del acusado con su hija, afirmó que la menor sentía mucho asco, y que, al principio, no quiso relatar los hechos y, por ello, tuvo que ir ella "sacándole" lo que le pasaba. Concluyó que la víctima no estaba afectada por su madre, sino por las vivencias que ella había padecido. Finalmente, el Tribunal de instancia destacó que la psicóloga Paulina ratificó su informe (folios 63 a 65) y afirmó que apreció la existencia de indicadores de abuso sexual en la víctima ya que tenía miedo y terror a su padre y concluyó que este consideraba a las hijas como objetos sexuales. Por último, manifestó que si no concluyó la existencia de abuso es porque no hubo penetraciones.

   (iii) Por último, en relación a la declaración del propio acusado, el Tribunal de instancia destacó que el mismo reconoció la existencia de los diversos tocamientos en la ducha e, incluso, haber realizado las depilaciones a la víctima, si bien los justificó por razones de sanidad (bien en el hecho de limpiar correctamente a la menor, bien en la necesidad de evitar que a la víctima se le saliesen pelos de la zona vaginal por el bañador, ya que hacía natación).

   Finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia, que la declaración de la víctima fue permanente y reiterada a lo largo de la instrucción y en el plenario, sin haber incurrido en ninguna contradicción respecto a los elementos nucleares de los hechos.

   De conformidad con lo expuesto, no es dable el reproche formulado por el recurrente por cuanto el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, lo que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la efectiva realización por parte del recurrente de los diversos tocamientos realizados sobre la víctima en la forma descrita en el factum de la sentencia sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional, pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   En último término, daremos respuesta al reproche formulado de forma concreta por el recurrente relativo a que el Tribunal de instancia no valoró la prueba vertida en el acto del plenario de forma racional en relación al elemento subjetivo del tipo (ánimo libidinoso) ya que "las circunstancias de los diferentes hechos indican, que el ánimo lúbrico, era la última de las explicaciones razonables".

   Tampoco en este caso tiene razón el recurrente por cuanto, el Tribunal de instancia, ante las diferentes versiones ofrecidas por las diferentes partes intervinientes (tesis incriminatoria y tesis exculpatoria), en el ejercicio de la función jurisdiccional reconocida en el artículo 117 de la Constitución Española , acogió la tesis incriminatoria, en virtud de la prueba practicada en el acto del plenario que fue valorada de forma racional y lógica, sin que, como hemos reiterado, tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria. En concreto, debe afirmarse la racionalidad de la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la concurrencia del tipo subjetivo, conforme a las máximas de experiencia, al afirmar que "no se tocan los pechos y los genitales si no existe ánimo lúbrico en ello".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como último motivo de recurso, vulneración del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado una diligencia de prueba pertinente.

1. Se limita a afirmar que "el presente motivo se refiere a la denegación de la prueba aportada por esta parte en la vista oral, consistente en una carta enviada por Evangelina . a su padre, estando este en las Islas Canarias, en la cual le manifestaba que le echaba de menos y que lo quería. Dicha carta podía haberla reconocido o negado en la vista la menor o su madre y demuestra que el acusado no es un mal padre ni ha cometido abuso alguno".

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto.

   Hemos dicho que la casación por el motivo previsto en el art. 850.1 LECrim (denegación de prueba) requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

3. El recurrente denuncia que el Tribunal de instancia denegó de forma indebida la aportación de una carta en la que la víctima afirmaba que "que le echaba de menos y que lo quería". Sostiene que dicha carta "demuestra que el acusado no es un mal padre ni ha cometido abuso alguno".

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas

   El recurrente formula el recurso sin justificar debidamente el contenido de la carta cuya admisión como prueba fue denegada, ya que tan solo afirma que aquella fue remitida por la víctima a su padre cuando este estaba en las Islas Canarias y que le decía que "que le echaba de menos y que lo quería".

   Por tanto, por el modo en que se formula el motivo, no es posible conocer ni la fecha en que la referida carta se redactó ni el verdadero contenido de la misma. No obstante, aun aceptándose que el contenido de la carta fuese el señalado por el recurrente, no podría dársele la razón, de un lado, por cuanto en nada afectaría a los hechos objeto de enjuiciamiento (los abusos sexuales relatados en el factum de la sentencia) y solo serviría para demostrar la existencia de un afecto filial de la víctima a su padre y, de otro lado, por cuanto tampoco serviría para contradecir la racional valoración de la prueba de cargo vertida en el acto del plenario y, en particular, la dada al testimonio de la víctima, a la declaración de su madre, a la declaración del propio acusado y al contenido de los plurales informes periciales practicados sobre aquella.

   En definitiva, debe concluirse que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, la prueba cuya falta de práctica denuncia el recurrente era innecesaria y superflua a efectos de la resolución del objeto del proceso.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: