STS 750/2017, 22 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Baza incoó procedimiento abreviado num. 18/14 contra Dª Cristina y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª rollo num. 73/15) que con fecha 30 de diciembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la acusada Cristina , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Cortes de Baza (Granada) con el carácter de funcionaria interina con habilitación de ámbito nacional, para el que fue nombrada por resolución de la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía, desde el 16 de abril de 2009 en que tomó posesión en el Ayuntamiento hasta su cese a finales de noviembre de 2012.

Durante este tiempo y debido a las dificultades que atravesaba su economía familiar especialmente por los problemas financieros que acuciaban a la agencia de viajes denominada "Viajes Occidente" de la que era titular su marido, el también acusado Ángel , mayor de edad y a la sazón sin antecedentes penales, concibió la idea de ir detrayendo de las arcas municipales lo que necesitara en cada momento aprovechando las facultades de disposición que su cargo le facilitaba, por tener encomendado entre otros cometidos la confección de las nóminas del personal (que elaboraba un asesor externo con las instrucciones que ella le daba verbalmente o por escrito) y la redacción de las órdenes de pago de las nóminas que presentaba a la firma del alcalde y luego remitía al Banco para que se cargaran contra la cuenta del Ayuntamiento, así como por tener firma reconocida o las claves de acceso a las distintas cuentas bancarias de titularidad municipal.

En ejecución de este plan, dos fueron los medios empleados por la Sra. Cristina para sustraer dinero del Ayuntamiento:

De un lado, la manipulación de sus propias nóminas así como de las órdenes de pago de las mismas, para lo cual, ya desde el primer momento, dio instrucciones al asesor externo para que confeccionara sus nóminas en cuantía superior a las retribuciones que legalmente le correspondían según la Ley de Presupuestos Generales del Estado (para el sueldo base más trienios) y el Presupuesto Municipal que se encontraba prorrogado desde 2007 (para complementos), aumentando moderada y progresivamente los conceptos para no levantar sospechas.

Pero no contenta con ésto, desde enero de 2010 comenzó a incrementar todos los meses las partidas de lo que le debía transferir a ella el Ayuntamiento en concepto de retribuciones, introduciendo en las órdenes de pago dirigidas por el alcalde de turno al director de la sucursal de Caja Granada (luego BMN), una cantidad adicionales a la indicada en la nómina tras firmarlas el alcalde, bien insertando esa cantidad adicional a continuación, en letra minúscula, de lo que le correspondía según nómina, bien ocasionalmente duplicando en la misma orden de pago la orden de transferencia en su favor, siempre en cantidades redondas, sin céntimos, y en muchas ocasiones procurando que la relación abarcara dos folios haciendo figurar la partida que a ella correspondía en el primero, firmando el alcalde en el segundo. Estas cantidades adicionales fue incrementándolas paulatinamente mes a mes: así, en 2010, osciló entre 1.200 y 2.900 euros y 4.000 en diciembre; en 2011, oscilaron entre 3.100 euros a 5.800, y en 2012 llegó hasta 5.400.

En total, por este doble sistema (inflado de nóminas más alteración de las órdenes de pago), obtuvo indebidamente un total de 146.425,76 euros del Ayuntamiento, desglosado en las siguientes sumas: en 2009, 4.972,32 euros; en 2010, 29.771,98 euros; en 2011, 59.858,20 euros; y en 2012, 51.823,26 euros.

De otro lado y en segundo lugar, abusando de su firma y/o sus claves de acceso a las cuentas de titularidad municipal, a lo largo de 2012 ordenó siete transferencias de dinero desde la cuenta bancaria del Ayuntamiento de Cortes de Baza núm. NUM000 en el BBVA a cuentas personales propias o de la empresa su marido por un importe total de 66.000 euros. De las siete transferencias, seis de ellas, desglosadas en las siguientes:

el 28 de septiembre, 3.000 euros

el 2 de octubre, 7.000 euros

el 10 de octubre, 6.000 euros

el 16 de octubre, 4.000 euros

el 7 de noviembre, 10.000 euros

el 13 de noviembre, 10.000 euros

tuvieron como cuenta de destino la núm. NUM001 de que era titular Cristina en Caja Granada, (luego convertida en la NUM002 del BMN tras la transformación de esta entidad), si bien para disimular al verdadero destinatario, en algunas de la órdenes de transferencia ponía como beneficiario al propio Ayuntamiento de Cortes de Baza.

La otra transferencia, por importe de 26.000 euros, fue ordenada por Cristina el 16 de agosto de 2012 desde la misma cuenta del BBVA del Ayuntamiento a la cuenta núm. NUM003 de Caja Granada (luego transformada en otra tras el cambio de la entidad a BMN) de la que era titular la empresa de su marido Viajes Occidente SA, donde igualmente disimuló al verdadero destinatario poniendo como beneficiario al Ayuntamiento de Cortes de Baza.

La cuenta de destino de las seis transferencias relacionadas en primer lugar, de la titularidad de Cristina , se nutrió también de traspasos procedentes de las cuentas donde ésta cobraba sus retribuciones del Ayuntamiento, por un importe total de 19.396,17 euros; y desde dicha cuenta, Cristina transfirió entre agosto y noviembre de 2012 un total de 20.360 euros a distintas cuentas de Viajes Occidente SA o personales de su marido en Caja Granada/BMN, Banesto o Unicaja, desglosada en las siguientes:

el 13 de agosto, 5.000 euros.

el 16 de agosto, 5.000 euros.

el 9 de octubre, 6.000 euros.

el 25 de octubre, 1.000 euros.

el 5 de noviembre, 360 euros.

el 13 de noviembre, 3.000 euros.

II.-No consta suficientemente probado que el esposo de Cristina , el acusado Ángel , entonces seriamente atribulado por la deficitaria marcha de su empresa, tuviera la certeza de que las transferencias recibidas directamente desde el Ayuntamiento de Cortes de Baza o desde la cuenta de su esposa, o las altas retribuciones que ésta percibía, procedieran del desfalco cometido por la misma contra las arcas municipales, convencido por ella de que el dinero que inyectaba para su empresa procedía de sus ahorros, de préstamos o donaciones de familiares y, concretamente la transferencia de 26.000 euros, de un préstamo personal que el Ayuntamiento le había hecho a ella tras hablar con la alcaldesa.

III.-El asunto de destapó con ocasión de la última transferencia de 10.000 euros que Cristina había ordenado el 13 de noviembre de 2012 tras recibirla la empleada de Caja Granada/BMN en la cuenta de destino y comprobar que, pese a ser "beneficiario" de la transferencia el Ayuntamiento de Cortes de Baza, la titular de la cuenta era Cristina . Pensando en un posible error, lo comunicó al director de la sucursal del BMN en Cortes de Baza, D. Tomás , quien a su vez lo puso en conocimiento el mismo 14 de noviembre a la teniente de alcalde y tesorera del Ayuntamiento Dª Inocencia y ésta a la alcaldesa Dª Sara , quienes entrevistadas de inmediato con el director, fueron informadas por éste de la sospechosa transferencia así como de los altos sueldos que el Ayuntamiento pagaba a la secretaria municipal, iniciándose una investigación interna por la alcaldesa en el curso de la cual llamó reservadamente a Cristina pidiéndole explicaciones sobre su proceder, a lo que ésta respondió que lo había hecho para poner a buen recaudo el dinero del Ayuntamiento de la acción ejecutiva de la Seguridad Social por las deudas pendientes.

Dos días después, el 16 de noviembre, se convocó un Pleno extraordinario y urgente donde la alcaldesa expuso a la corporación los datos que poseía en ese momento sobre el asunto, dándose lectura a un escrito presentado por Cristina aquella misma mañana en el Ayuntamiento en el que reconocía que "desde hace aproximadamente un año quien suscribe ha venido realizando una serie de transferencias de la cuenta de ese Ayuntamiento a mi cuenta personal", sin más especificación, justificando esta conducta en la angustiosa situación económica de su familia y prometiendo la inmediata reposición de las cantidades indebidamente dispuestas, con disculpas a toda la corporación.

Entre el 15 de noviembre y el 20 de diciembre de 2012, Cristina devolvió al Ayuntamiento 136.027,12 euros mediante diversas transferencias bancarias, de los 212.425,76 euros en total sustraídos.

El presente procedimiento fue incoado a raíz de las diligencias a prevención que la Guardia Civil del puesto de Cortes de Baza emprendió el 20 de noviembre de 2012 una vez enterado el agente instructor de la noticia, presentando su denuncia el Ayuntamiento el 29 de noviembre siguiente una vez recopilados los mayores datos posibles, y cuando el Juzgado ya había iniciado la investigación encomendada a la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil.

IV.- Durante el periodo en que Cristina ejerció su cargo en el Ayuntamiento de Cortes de Baza, se generó una deuda con la Tesorería de la Seguridad Social por impago de las cuotas del personal laboral que, entre intereses y recargos, ha supuesto al Ayuntamiento una deuda adicional de 118.921,16 euros, así como una deuda con la Agencia Tributaria Estatal por la no presentación de autoliquidaciones por retención del IRPF del personal por la que el Ayuntamiento ha recibido sanciones por cuantía total de 113.553,26 euros.

Al mismo tiempo que Cristina incrementaba sus nóminas incluyendo aumentos no autorizados legalmente, también lo vino haciendo en las nóminas de otros funcionarios y personal de la Corporación por lo cual se ha seguido otro procedimiento distinto en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Baza, Diligencias Previas núm. 1622/2013, contra la propia Cristina y otros, que ha sido archivado por auto de sobreseimiento provisional de fecha 15 de junio de 2015, cuya firmeza se ignora.»

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Cristina , como autora responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas únicas, por los dos delitos, de cinco años, tres meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve años de inhabilitación absoluta, que conllevará la privación definitiva de todos los honores, empleos o cargos públicos que tenga la condenada, así como su incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público, durante el indicado plazo; a que indemnice al Ayuntamiento de Cortes de Baza en 308.873,16 € (trescientos ocho mil ochocientos setenta y tres euros con dieciséis céntimos), suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono; y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales incluyendo las causadas a la Acusación Particular en esa proporción, declarando de oficio el resto.

Y absolviendo al acusado Ángel del delito de receptación de que se le acusa, le condenamos no obstante en calidad de responsable civil como partícipe a título lucrativo de los efectos del delito de malversación, a que solidariamente con la condenada Sra. Cristina y de la cantidad de que ésta debe responder de acuerdo con el pronunciamiento anterior, indemnice al Ayuntamiento de Cortes de Baza en 46.300 € (cuarenta y seis mil trescientos euros).

Conforme tienen solicitado en la Causa, comuníquese esta resolución una vez sea firme a la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales, Dirección General de Administración Local en Sevilla, de la Junta de Andalucía, y al Ayuntamiento de Granada, Dirección General de Recursos Humanos, a los efectos que procedan en la situación funcionarial de la condenada Sra. Cristina y sin perjuicio de la ejecución de la pena de inhabilitación absoluta impuesta.

Caso de impago por los condenados de la responsabilidad civil declarada, continúese la vía de apremio contra los bienes embargados por el Juzgado de Instrucción documentados en las piezas separadas correspondientes.»

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose la esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de Dª Cristina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.4 CP o en su defecto de la circunstancia atenuante analógica contenida en el art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21.5 CP (agravante de reparación de daño que no se apreció como muy cualificada).

3. - Por vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española .

Instruidos el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de octubre de 2017.

Por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Granada se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2016 por la que condenó la Dª Cristina como autora de un delito de malversación de caudales públicos del que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada en nombre del Ayuntamiento de Cortes de Baza.

La sentencia declaró probado, en síntesis, que la acusada Cristina desempeñó el cargo de Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Cortes de Baza (Granada) con el carácter de funcionaria interina con habilitación de ámbito nacional, desde el 16 de abril de 2009 hasta su cese a finales de noviembre de 2012.

Durante este tiempo y debido a las dificultades que atravesaba su economía familiar especialmente por los problemas financieros que acuciaban a la agencia de viajes denominada "Viajes Occidente" de la que era titular su marido, el también acusado Ángel , concibió la idea de ir detrayendo de las arcas municipales lo que necesitara en cada momento. A tal fin aprovechó las facultades de disposición que su cargo le facilitaba, por tener encomendado entre otros cometidos la confección de las nóminas del personal (que elaboraba un asesor externo con las instrucciones que ella le daba verbalmente o por escrito) y la redacción de las órdenes de pago de las nóminas que presentaba a la firma del Alcalde y luego remitía al Banco para que se cargaran contra la cuenta del Ayuntamiento, así como por tener firma reconocida o las claves de acceso a las distintas cuentas bancarias de titularidad municipal.

En ejecución de este plan, dos fueron los medios empleados por la Sra. Cristina para sustraer dinero del Ayuntamiento: De un lado, la manipulación de sus propias nóminas así como de las órdenes de pago de las mismas. Dio instrucciones al asesor externo para que confeccionara sus nóminas en cuantía superior a las retribuciones que legalmente le correspondían según la Ley de Presupuestos Generales del Estado (para el sueldo base más trienios) y el Presupuesto Municipal que se encontraba prorrogado desde 2007 (para complementos), aumentando moderada y progresivamente los conceptos para no levantar sospechas.

Pero no contenta con esto, desde enero de 2010 comenzó a incrementar todos los meses las partidas de lo que le debía transferir a ella el Ayuntamiento en concepto de retribuciones. Introdujo en las órdenes de pago dirigidas por el alcalde de turno al director de la sucursal de Caja Granada (luego BMN), una cantidad adicional a la indicada en la nómina tras firmarlas aquel, bien insertando esa cantidad adicional a continuación, en letra minúscula, de lo que le correspondía según nómina, bien ocasionalmente duplicando en la misma orden de pago la de transferencia en su favor. Siempre en cantidades redondas sin céntimos, procurando que la relación abarcara dos folios: en el primero hacía figurar la partida que a ella correspondía, firmando el alcalde en el segundo. Estas cantidades adicionales fue incrementándolas paulatinamente mes a mes: así, en 2010, oscilaron entre 1.200 y 2.900 euros y 4.000 en diciembre; en 2011, oscilaron entre 3.100 euros a 5.800, y en 2012 llegó hasta 5.400.

En total, por este doble sistema (inflado de nóminas más alteración de las órdenes de pago), obtuvo indebidamente un total de 146.425,76 euros del Ayuntamiento, desglosado en las siguientes sumas: en 2009, 4.972,32 euros; en 2010, 29.771,98 euros; en 2011, 59.858,20 euros; y en 2012, 51.823,26 euros.

De otro lado y en segundo lugar, abusando de su firma y/o sus claves de acceso a las cuentas de titularidad municipal, a lo largo de 2012 ordenó siete transferencias de dinero desde la cuenta bancaria del Ayuntamiento de Cortes de Baza núm. NUM000 en el BBVA a cuentas personales propias o de la empresa su marido por un importe total de 66.000 euros. De las siete transferencias, seis de ellas tuvieron como cuenta de destino una de que era titular Cristina en Caja Granada, si bien para disimular al verdadero destinatario, en algunas de la órdenes de transferencia puso como beneficiario al propio Ayuntamiento de Cortes de Baza.

La otra transferencia, por importe de 26.000 euros, fue ordenada por Cristina el 16 de agosto de 2012 desde la misma cuenta del BBVA del Ayuntamiento a otra de la que era titular la empresa de su marido Viajes Occidente SA, donde igualmente disimuló al verdadero destinatario poniendo como beneficiario al Ayuntamiento de Cortes de Baza.

La cuenta de destino de las seis transferencias relacionadas en primer lugar, de la titularidad de Cristina , se nutrió también de traspasos procedentes de las cuentas donde ésta cobraba sus retribuciones del Ayuntamiento, por un importe total de 19.396,17 euros; y desde dicha cuenta, Cristina transfirió entre agosto y noviembre de 2012 un total de 20.360 euros a distintas cuentas de Viajes Occidente SA o personales de su marido.

No se consideró suficientemente probado que el esposo de Cristina , el acusado Ángel tuviera la certeza de que las transferencias recibidas directamente desde el Ayuntamiento de Cortes de Baza o desde la cuenta de su esposa, o las altas retribuciones que ésta percibía, procedieran del desfalco cometido por la misma contra las arcas municipales.

El asunto de destapó con ocasión de la última transferencia de 10.000 euros que Cristina había ordenado el 13 de noviembre de 2012 tras recibirla la empleada de Caja Granada/BMN en la cuenta de destino y comprobar que, pese a ser "beneficiario" de la transferencia el Ayuntamiento de Cortes de Baza, la titular de la cuenta era Cristina . Pensando en un posible error, lo comunicó al director de la sucursal del BMN en Cortes de Baza, D. Tomás , quien a su vez lo puso en conocimiento el mismo 14 de noviembre a la teniente de alcalde y tesorera del Ayuntamiento Dª Inocencia y ésta a la alcaldesa Dª Sara , quienes entrevistadas de inmediato con el director, fueron informadas por éste de la sospechosa transferencia así como de los altos sueldos que el Ayuntamiento pagaba a la secretaria municipal, iniciándose una investigación interna por la alcaldesa en el curso de la cual llamó reservadamente a Cristina pidiéndole explicaciones sobre su proceder, a lo que ésta respondió que lo había hecho para poner a buen recaudo el dinero del Ayuntamiento de la acción ejecutiva de la Seguridad Social por las deudas pendientes.

Dos días después, el 16 de noviembre, se convocó un Pleno extraordinario y urgente donde la alcaldesa expuso a la corporación los datos que poseía en ese momento sobre el asunto, dándose lectura a un escrito presentado por Cristina aquella misma mañana en el Ayuntamiento en el que reconocía que "desde hace aproximadamente un año quien suscribe ha venido realizando una serie de transferencias de la cuenta de ese Ayuntamiento a mi cuenta personal", sin más especificación, justificando esta conducta en la angustiosa situación económica de su familia y prometiendo la inmediata reposición de las cantidades indebidamente dispuestas, con disculpas a toda la corporación.

Entre el 15 de noviembre y el 20 de diciembre de 2012, Cristina devolvió al Ayuntamiento 136.027,12 euros mediante diversas transferencias bancarias, de los 212.425,76 euros en total sustraídos.

El presente procedimiento fue incoado a raíz de las diligencias a prevención que la Guardia Civil del puesto de Cortes de Baza emprendió el 20 de noviembre de 2012 una vez enterado el agente instructor de la noticia, presentando su denuncia el Ayuntamiento el 29 de noviembre siguiente una vez recopilados los mayores datos posibles, y cuando el Juzgado ya había iniciado la investigación encomendada a la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil.

Durante el periodo en que Cristina ejerció su cargo en el Ayuntamiento de Cortes de Baza, se generó una deuda con la Tesorería de la Seguridad Social por impago de las cuotas del personal laboral que, entre intereses y recargos, ha supuesto al Ayuntamiento una deuda adicional de 118.921,16 euros, así como una deuda con la Agencia Tributaria Estatal por la no presentación de autoliquidaciones por retención del IRPF del personal por la que el Ayuntamiento ha recibido sanciones por cuantía total de 113.553,26 euros.

Al mismo tiempo que Cristina incrementaba sus nóminas incluyendo aumentos no autorizados legalmente, también lo vino haciendo en las nóminas de otros funcionarios y personal de la Corporación por lo cual se ha seguido otro procedimiento distinto en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Baza, Diligencias Previas núm. 1622/2013, contra la propia Cristina y otros, que ha sido archivado por auto de sobreseimiento provisional de fecha 15 de junio de 2015, cuya firmeza se ignora.

Contra la mencionada sentencia, se interpuso recurso de casación por la representación de Dª Cristina .

El primer motivo de recurso invoca los artículos 849 1 . y 852 LECrim para denunciar la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP , o en su defecto de la circunstancia atenuante analógica contenida en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP ; así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sostiene la recurrente que el reconocimiento de hechos que la acusada efectuó ante la Alcaldesa de la localidad de Cortes de Baza antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra ella, debió conducir a la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 CP como muy cualificada, atenuante simple o, en su defecto, analógica.

1. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

   La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

   De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

2. La Sala sentenciadora en su fundamento quinto rechazó la atenuante al considerar que no concurría el presupuesto cronológico, ni podía hablarse de veracidad de la declaración.

   Según se desprende del relato de hechos probados que en atención al cauce casacional elegido nos vincula, en este caso, cuando la acusada presentó el escrito en el que reconocía haber transferido dinero del Ayuntamiento a cuentas de su titularidad, la Alcaldesa y la Teniente de Alcalde ya habían iniciado su investigación administrativa gracias a la información que el 14 de noviembre recibieron del director de Caja Granada, alertado por una transferencia de 10.000 euros. La recurrente sabía que había sido descubierta pues la Alcaldesa, reservadamente en dicha investigación, le había pedido explicaciones sobre lo ocurrido, a las que contestó negando los hechos y encubriéndolos con una mentira: «lo había hecho para poner a buen recaudo el dinero del Ayuntamiento de la acción ejecutiva de la Seguridad Social por las deudas pendientes».

   Fue posteriormente, el 16 de noviembre de 2012, cuando la Sra. Cristina presentó el escrito al que, a su presencia, se dio lectura en el Pleno extraordinario y urgente convocado por la Alcaldesa ese mismo día para dar cuenta del asunto. En ese momento no se habían iniciado las actuaciones policiales ni las judiciales, pero si la investigación interna del Ayuntamiento, precisamente a raíz de la información que suministró el director del banco. Por ello, al redactar la recurrente su escrito las diligencias policiales y las judiciales no habían empezado, aunque si las actuaciones administrativas que dieron pie a aquellas.

   Tales actuaciones administrativas son idóneas para acotar el elemento cronológico que la atenuante de confesión requiere, en cuanto seguidas por un ente público, a través de un cauce legal y reglamentariamente pautado, que, más allá de voluntades particulares, ante la apariencia de irregularidad penal necesariamente habrían de desembocar en otras de carácter policial o procesal, como de hecho ocurrió. Como señaló el Fiscal al impugnar el recurso, «lo relevante es que un funcionario público con deber de denunciar los hechos ha tomado conocimiento de los mismos y los está investigando y que el sujeto investigado conoce que esas actuaciones se están produciendo y que, por tanto, su confesión se produce cuando es sabedor de que su comportamiento inevitablemente ha sido descubierto».

3. Tampoco puede calificarse la actitud de la acusada de reconocimiento veraz y completo, como reivindica el recurso.

   Lo explicó de modo convincente la Sala sentenciadora. En su pretendida confesión la recurrente, al aludir a su ilícita actividad, la acotó temporalmente en un año cuando la había desarrollado ininterrumpidamente durante tres. No cuantificó las sumas obtenidas; omitió confesar los sobresueldos que percibía todos los meses, además de la nómina con la falsificación de las órdenes de pago. Finalmente, en las dos declaraciones que prestó en el proceso respondió con evasivas a las preguntas que se le formularon sobre la falsificación documental.

   En conclusión, como afirmó la sentencia recurrida su «escrito autoinculpatorio carece de eficacia legal para aligerar la responsabilidad penal de la acusada como circunstancia atenuante autónoma imposible de apreciar, ni siquiera como atenuante analógica por su manifiesta inutilidad para la averiguación de la verdad y para colaborar eficazmente a la labor de investigación policial y judicial a la que no ha ayudado lo más mínimo a lo largo del proceso, sin ahorro de ninguna clase a ese importante esfuerzo investigador que paralelamente desarrollaron la Policía Judicial y el Ayuntamiento de Cortes de Baza por orden del Juzgado que, ante la pasividad de la acusada, ha permitido perfilar y conocer el verdadero alcance de sus actos».

4. La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Y en este caso no fue así, lo relevante para la investigación no fue la confesión de la acusada, sino la información documentada que suministró la entidad bancaria en la que operó.

   El motivo se desestima.

El segundo de los motivos, a través del mismo cauce de impugnación denuncia la inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP como muy cualificada.

Explica el recurso que, si bien fue apreciada la atenuante de reparación del daño como atenuante simple, teniendo en cuenta la importancia cuantitativa de la devolución efectuada, 136.027'12 euros de los 212.425'76 sustraídos, y esfuerzo realizado por la acusada, debió apreciarse como muy cualificada.

1. La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

   Se trata de una atenuante «ex post facto», cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral se puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

   Es cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ; 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre ; 2/2007 de 16 de enero ; 145/2007 de 28 de febrero ; 179/2007 de 7 de marzo ; y 683/2007 de 17 de julio ).

   Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre ; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio ).

   Y si bien en algunos casos, como destaca el recurso, se ha apreciado esta atenuante como muy cualificada, ha exigido esta Sala que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación, por ejemplo su elevado importe, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (entre otras SSTS 447/2004 de 5 de abril , 868/2009 20 de julio , 616/2014 de 25 de septiembre , 117/2015 de 24 de febrero o 447/2017 de 21 de junio ).

2. En el presente caso la Sala sentenciadora apreció la atenuante de reparación del daño en atención a que el importe reintegrado por la acusada suponía prácticamente dos terceras partes del total sustraído, y a que la devolución se materializó cuando el proceso penal estaba dando sus primeros pasos. Sin embargo, rechazó la cualificación por considerar que «no consta probado que para la devolución de esa cantidad la acusada o su marido tuvieran que arrostrar grandes privaciones, ni endeudarse con terceros, deshacerse de bienes propios ni hacer algún sacrificio adicional para reunirla en tan poco tiempo, pues como antes valorábamos todo apunta a que ese dinero lo tenía la acusada a su disposición por no haberlo gastado todavía».

   Tal argumentación es combatida por el recurso a través de la alusión a dos documentos. De un lado, el extracto de la cuenta bancaria de la Sra. Cristina y su esposo del que se deduciría que carecían de efectivo y de ahorros. De otro, el decreto de adjudicación de su vivienda en subasta pública dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada, al que atribuye virtualidad para acreditar que aquella, ante un innegable escenario de crisis, sacrificó su hogar familiar para reparar el daño causado. A ello añade que la presunción de que el dinero que se reintegró estaba a disposición de la acusada compatibiliza mal con la afirmación contenida en el relato de hechos probados de que actuó impulsada por el afán de aliviar los problemas de su economía familiar, especialmente por las dificultades financieras del negocio del esposo. Por ello, sostiene, devolvió el dinero gracias al ahorro familiar y a préstamos familiares, a través de entregas parciales.

3. El cauce casacional que propicia el artículo 849.1 LECrim de infracción de ley por el que se opta no autoriza a cuestionar el hecho probado. El único debate posible a través de él es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los engarza para establecer la consecuencia de la condena u otra jurídico penal.

   El relato de hechos probados afirma que la recurrente «concibió la idea de ir detrayendo de las arcas municipales lo que necesitara en cada momento», «debido a las dificultades que atravesaba su economía familiar especialmente por los problemas financieros que acuciaban a la agencia de viajes denominada "Viajes Occidente" de la que era titular su marido»

   Respecto a que parte pudo destinar la Sra Cristina a paliar la situación financiera de su esposo, solo se especifica en el relato de hechos de la sentencia recurrida que envió a la cuenta de "Viajes Occidente" una transferencia por importe de 26.000 euros, que fue cargada en la que el Ayuntamiento tenía abierta en el BBVA. Además, entre agosto y noviembre de 2012 transfirió total de 20.360 euros a distintas cuentas de Viajes Occidente SA o personales de su marido desde la suya propia. Es decir, 46.360 euros de un total defraudado de 212.425. Y concluye afirmando «Entre el 15 de noviembre y el 20 de diciembre de 2012, Cristina devolvió al Ayuntamiento 136.027,12 euros mediante diversas transferencias bancarias, de los 212.425,76 euros en total sustraídos»

4. El enunciado del motivo alude al artículo 849.2 LECrim , motivo de estrechos perfiles permite introducir modificaciones en el relato de hechos probados a partir de un documento con autonomía y suficiencia propia no contradicho por otras pruebas. Sin embargo el recurso no aporta datos que permitan identificar los extractos bancarios que alude, no solo en cuanto a su ubicación en la causa, sino tampoco en cuanto a su fecha o a la entidad bancaria que los expidió, por lo que ninguna valoración podemos efectuar al respecto. Tampoco del decreto de subasta, del que se sugiere ubicación imprecisa en la causa y ni se especifica a que vivienda afecta.

   En definitiva, la decisión de la Sala sentenciadora al denegar la cualificación que se pretende se acomoda a los criterios de este Tribunal de casación en cuanto que no ha quedado constatado un esfuerzo especialmente sobresaliente por parte de la acusada para reparar el daño derivado de la sustracción que protagonizó a lo largo de tres años, abusando de las funciones públicas que ostentaba. Además, se ajusta a las bases fácticas que la sustentan, a partir de un proceso valorativo de la prueba en el que no se aprecia arbitrariedad que pudiera dar acogida a la vulneración de la tutela judicial efectiva que el motivo también enuncia, aunque no desarrolla.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso invoca los artículos 849.1 y 852 LECrim y denuncia vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE . Ausencia de motivación en relación al nexo causal entre la acción delictiva y los perjuicios presuntamente ocasionados al Ayuntamiento de Cortes de Baza.

Considera el recurso que la indemnización que la Sala sentenciadora fijó a petición de la acusación particular por los daños emergentes que la actuación malversadora de la Sra. Cristina ha causado en el erario del Ayuntamiento de Cortes de Baza a consecuencia de los recargos y sanciones que el municipio se ve obligado a afrontar, carece de prueba y nexo causal necesario para su imposición.

1. La sentencia recurrida incluyó dentro de la indemnización que fijó a cargo de la recurrente dos partidas de 118.921,16 y 113.553,26 euros correspondientes al importe de los intereses y recargos provocados por las deudas contraídas por el Ayuntamiento de Cortes de Baza durante el periodo en que la Sra. Cristina ejerció su cargo. En concreto con la Tesorería de la Seguridad Social por impago de las cuotas del personal laboral, y con la Agencia Tributaria Estatal por la no presentación de autoliquidaciones por retención del IRPF del personal.

   Según explicó en la fundamentación jurídica se incluyeron tales partidas en la indemnización porque la Sra. Cristina , como secretaria e interventora, era la persona obligada a ingresar desde que tomó posesión del cargo tales partidas. Y considera tales deudas perjuicios materiales causados al Ayuntamiento directamente relacionados o consecuencia del desfalco perpetrado, «pues resulta evidente que si dedicó buena parte del presupuesto municipal destinado a personal a engrosar sus nóminas, aumentar por duplicado sus retribuciones o sacar dinero directamente de las cuentas municipales, no había para pagar estos gastos generadores de la deuda (que no se le reclaman, como es natural) que se ha multiplicado con esos recargos y sanciones que sí se le piden y no es justo peche con ellos el municipio».

2. A tenor de la regulación contenida en los artículos 109 y ss. y 116 y ss. del CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta ha de serlo también civilmente. El delito es fuente de obligaciones civiles como acto ilícito en cuanto que de él se deriven la existencia de daños y perjuicios. Ahora bien, entre éstos y la acción típica debe existir relación causa efecto, de tal modo que el delito no produce dicha responsabilidad civil cuando existe ruptura del nexo causal.

   Únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de un delito. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. No es cierto, por tanto, que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente otra civil. Las únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aquellas en las que el hecho, además del daño criminal a ellos inherente, producen un daño civil. Es es decir, cuando el hecho, además de ser constitutivo de delito por venir tipificado como tal en el Código Penal, constituye a la vez un ilícito civil generador de un daño de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la acción civil correspondiente.

3. En este caso la sentencia recurrida sí apreció esa conexión directa entre el perjuicio citado y la acción criminal. Entendió que el Ayuntamiento, y en su nombre la acusada a quien por su cargo le incumbía ese cometido, no atendió sus obligaciones tributarias porque a consecuencia del vaciamiento de las arcas municipales que provocó sus comportamiento malversador, no hubo efectivo que permitiese el cumplimiento de las obligaciones con el fisco y la Seguridad Social. Es decir, consideró que el resultado impago generador de los intereses y recargos, fue concreción del riesgo jurídicamente desaprobado que creó la recurrente con su comportamiento antijurídico. Lo que desde la óptica de la imputación objetiva con la que se alinea la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, implicaría el vínculo de causalidad presupuesto de la responsabilidad civil.

   Ahora bien, tal pronunciamiento se enfrenta a un déficit fáctico. El relato de hechos probados no afirma ni sugiere que el comportamiento que describe respecto de la recurrente provocara tal vaciamiento. Afirma que «durante el periodo en que Cristina ejerció su cargo en el Ayuntamiento de Cortes de Baza, se generó una deuda con la Tesorería de la Seguridad Social por impago de las cuotas del personal laboral que, entre intereses y recargos, ha supuesto al Ayuntamiento una deuda adicional de 118.921,16 euros, así como una deuda con la Agencia Tributaria Estatal por la no presentación de autoliquidaciones por retención del IRPF del personal por la que el Ayuntamiento ha recibido sanciones por cuantía total de 113.553,26 euros». Nada que permita sostener que el impago, por más que implique un deficiente cumplimiento de sus obligaciones como Secretaria Interventora por parte de la acusada, derivó de la falta de fondos a consecuencia de su sustracción. Déficit que no puede ser integrado con la argumentación recogida en la fundamentación jurídica en perjuicio de la acusada. Además tampoco se dice que el Ayuntamiento haya hecho efectivas tales cantidades, lo que pudiera dejar abierta la vía a un hipotético enriquecimiento injusto en el caso de que las mismas no llegaran a abonarse, por ejemplo de prescripción de la correspondiente.

   Por todo ello, el motivo va a prosperar, sin perjuicio de las acciones civiles de reclamación que, en su caso, pueda el Ayuntamiento de Cortes de Baza ejercitar por otra vía.

La estimación parcial del motivo determina la declaración de oficio de las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Dª Cristina , contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª. (Rollo de Sala 73/16 ). en la causa seguida contra la misma por un delito de malversación de caudales públicos, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra mas ajustada a derecho, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 679/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 22 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 679/2017, interpuesto por Dª Cristina , nacida en Linares (Jaén) el día 19 de marzo de 1967, hija de Ángel y Adolfina , con DNI num. NUM004 , representada por el procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral bajo la dirección letrada de D. César Fernández Bustos, contra sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada , por delito de malversación de caudales públicos, sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.