STS 763/2017, 27 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Noviembre 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 763/2017 |
RECURSO CASACION núm.: 862/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 763/2017
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Jose Ramon Soriano Soriano
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 27 de noviembre de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 862/2017, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 15 de marzo de 2017 . Ha sido parte recurrida el acusado absuelto D. Fructuoso representado por la procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Hernández Días de Montesano.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.
El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado 73/2016, por delito de abusos sexuales contra Fructuoso , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Quinta dictó en el Rollo de Sala 4743/2016 sentencia en fecha 15 de marzo de 2017 con los siguientes hechos probados:
Único.- Se dirige la acusación contra Fructuoso , con DM NUM000 , mayor de edad, nacido en Colombia, con residencia legal en España y sin antecedentes penales.
El 24 de diciembre de 2013, Elisabeth y su hijo menor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 2003, Onesimo , fueron a pasar la nochebuena al domicilio de unos familiares sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid. Sobre las 2:30 del día 25 de diciembre, Elisabeth acostó a su hijo junto a su prima Patricia en la habitación de ésta. Durante la noche, un familiar, al ver que Onesimo estaba incómodo, trasladó a éste a la cama en la que se encontraba su tío, el acusado. El acusado, obrando con el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, le tocó, por encima de la ropa, los glúteos cesando cuando Elisabeth entró en la habitación
.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO
En atención a lo expuesto este Tribunal acuerda absolver al acusado Fructuoso del delito del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.
El declarado absuelto deberá hacer frente a una indemnización civil en concepto de daño moral causado a la víctima Onesimo , en la suma de 1.000€».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal como recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 620.2 C.P . (falta de vejación injusta) C.P., por inaplicación indebida del artículo 183.1 C.P . delito de abuso sexual a menor de 13 años), ambos preceptos según redacción dada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, vigentes a la comisión de los hechos.
Instruidas las partes, Fructuoso a través de su Procuradora presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal se dió por instruido; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de noviembre de 2017.
PRELIMINAR. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid absolvió, en sentencia dictada el 15 de marzo de 2017 , al acusado Fructuoso del delito de abuso sexual sobre menor de edad del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.
El declarado absuelto deberá hacer frente a una indemnización civil en concepto de daño moral causado a la víctima, Onesimo , en la suma de 1.000 €.
Contra la sentencia absolutoria recurrió el Ministerio Fiscal.
1. En el motivo único del recurso denuncia el Ministerio Fiscal, al amparo de lo establecido en los artículos 847 , 849.1 °, 854 , 859 , 875 , 879 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción del art. 183.1 C. Penal en vigor a la fecha de los hechos, que dispone: "El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".
Sostiene la acusación pública que la Jurisprudencia, con carácter general, ha considerado como delito de abuso sexual los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ), como los tocamientos en zona vaginal o pectoral ( STS 490/2015, de 15 de mayo ), sobre todo si se trata de menores de muy corta edad. Así, se ha apreciado el delito en un supuesto de caricias en el muslo de un niño de seis años, dirigiendo la mano hacia los genitales ( STS 87/2011, de 9 de febrero ); en otro supuesto en que el sujeto activo, tras abrazar a modo de saludo a un niño de 10 años, bajaba las manos hasta los genitales, tocándole éstos por encima de la ropa ( STS 705/2016 de 14 de septiembre ). Y también ha remarcado que normalmente se ha entendido que los actos libidinosos no tienen acomodo en el artículo 620 del C. Penal , que son infracciones penales de carácter leve relativas a hechos ajenos a la libertad sexual de las personas ( STS 1331/2009, de 15 de diciembre ).
Una vez recogidas las citas jurisprudenciales anteriores, el Ministerio Fiscal aduce que el caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual del menor, pues los hechos probados reflejan un tocamiento en los glúteos a un menor de muy corta edad (de 10 años), en unas circunstancias muy especiales de lugar y tiempo, cuando el niño se hallaba durmiendo con el acusado a la entera disposición de éste, acción que no cesó voluntariamente sino cuando entró la madre en la habitación.
En consecuencia, solicita que se case la sentencia para condenar al acusado por un delito de abuso sexual a menor de trece años a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al abono de las costas.
Por último, con carácter subsidiario, postula la condena por la falta de vejación injusta a la pena de 15 días multa a razón de 50 euros diarios, dada la situación económica del reo, como indica la sentencia impugnada en el fundamento de derecho segundo. Y ello porque la supresión de la falta no conllevaría la atipicidad penal de la conducta, pues el nuevo artículo 172 se ha modificado añadiendo un tercer apartado que castiga al que causare a otro una coacción de carácter leve, en el que podría incardinares la conducta enjuiciada, al haber entendido esta Sala que en los actos de carácter sexual de menor entidad "tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172. 3 C.P " ( STS 705/2016, de 14 de septiembre ).
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La absolución del acusado y la formalización del recurso por la vía de la infracción de ley determina que permanezca inamovible el "factum" de la sentencia recurrida, cuya descripción debe integrar la base que dé pie para estimar que concurre un error en el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia, hasta el punto de que posibilite ahora enmendarlo y acoger por tanto la tipicidad delictiva que postula el Ministerio Fiscal.
Pues bien, el Tribunal sentenciador declara probado como hecho nuclear que el acusado, tío del menor, con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, le tocó por encima de la ropa los glúteos, cesando cuando la madre entró en la habitación. Y en el segundo fundamento de la sentencia, al hacer balance de la prueba practicada y transcribir su convicción sobre la naturaleza y enjundia de la conducta ejecutada por el acusado sobre la víctima, afirma la Audiencia que estamos ante «un leve tocamiento externo a través de la ropa de forma fugaz y episódica, sin que exista reiteración de tal roce o tocamiento, ni prueba que lo pueda acreditar».
Al examinar la tipificación de los hechos en la calificación jurídica de la acusación, estima la Audiencia, en contra del criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, que aunque estamos ante una conducta reprochable penalmente, carece no obstante de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado. Subraya que nos hallamos en presencia de un leve tocamiento externo, por lo que, en virtud del principio de proporcionalidad, acaba concluyendo que los hechos habrían de incardinarse en el art. 620.2º del C. Penal vigente en la fecha en que se perpetraron. Pero como esa infracción penal ha resultado destipificada por la reforma del C. Penal implantada por la LO 1/2015, entiende que no cabe aplicar la pena de 15 días de multa, con una cuota diaria de 50 euros, que sería la pena que corresponde con arreglo al referido precepto penal.
La lectura del "factum" de la sentencia y del fundamento segundo que se acaban de transcribir muestra alguna contradicción entre lo que se dice en la narración fáctica y lo que se expresa en la motivación de la sentencia. Pues el hecho declarado probado deja entrever, aunque no lo afirma con rotundidad, que el tocamiento no fue fugaz, dado que en él se afirma que el acusado estaba tocando al menor y que sólo cesó cuando se presentó la madre de éste en la habitación. Cuando menos debe afirmarse que la redacción propicia la posibilidad de que esa versión sea la cierta. Sin embargo, después, en la fundamentación la descarta.
La lectura conjunta de ambos apartados de la sentencia genera dudas razonables sobre la auténtica naturaleza, connotaciones y entidad del tocamiento, dudas que obviamente han de interpretarse a favor del reo.
Siendo así, y puesto que estamos ante un tocamiento fugaz sobre un glúteo del menor y realizado además por encima de la ropa, ha de entenderse que la conducta merece un reproche penal leve, tal como se argumenta en la sentencia recurrida, ajustándose a la propia jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, el propio Ministerio Fiscal admite en su escrito de recurso que existen precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos de menor entidad como besos y tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos ( SSTS 949/2005, de 20 de julio ; 547/2016, de 22 de junio ; y 957/2016, de 19 de diciembre ). En todos esos casos se ha estimado, aplicando los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual; sino que ha de atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre ). En la STS 147/2017, de 8 de marzo , se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que «la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas».
Ponderando, pues, las circunstancias fácticas y las connotaciones contextuales que concurren en el caso, se estima que la Sala de instancia actuó correctamente cuando subsumió la conducta del acusado en el art. 620.2 del C. Penal .
Sin embargo, ante la situación generada por la derogación expresa de esa falta mediante LO 1/2015, el Ministerio Fiscal, tal como se anticipó en su momento, formula una calificación subsidiaria a la del delito de abuso sexual, proponiendo la condena del acusado por la falta de vejación injusta del art. 620.2 a la pena de 15 días multa a razón de 50 euros diarios, dada la situación económica del reo. Y ello porque, tal como ya dijimos en su momento, la supresión de la falta no llevaría consigo la atipicidad penal de la conducta, pues el nuevo artículo 172 se ha modificado añadiendo un tercer apartado que califica como autor del delito al que cause a otro una coacción de carácter leve, y en los actos de carácter sexual de menor entidad "tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172. 3 C.P " ( STS 705/2016, de 14 de septiembre ).
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La tesis que formula subsidiariamente el Ministerio Fiscal ha sido acogida por alguna sentencia de esta Sala, como la nº 661/2015, de 28 de octubre . Sin embargo, esa posibilidad de subsumir la conducta anteriormente prevista en la falta de vejación injusta anteriormente prevista en el art. 620.2 del C. Penal ha sido descartada por reiterada jurisprudencia posterior, aplicando al respecto la disposición transitoria cuarta de la LO 1/2015, de 30 de marzo .
Así se constata en la sentencia 13/2016, de 25 de enero , en la que se argumenta que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente con anterioridad a la reforma del año 2015 (LO 1/2015 ) ha sido trasladada al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista en el precepto derogado. Pero ahora ese precepto queda sometido a una condición de perseguibilidad: la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP). Ello determina la operatividad del apartado 2 de la disposición transitoria cuarta: «la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa , y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal».
Afirma también la sentencia 13/2016 que estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que antes se sancionaba como falta se halla ahora sometida al régimen de denuncia previa, donde sólo cabe, de acuerdo con la disposición transitoria 4ª.2, pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.
Conforme el entendimiento habitual de los Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, la disposición transitoria cuarta, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y los ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de dictar en los procesos en tramitación una condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así lo ha entendido esta propia Sala en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación.
En las sentencias 534/2016, de 17 de junio , y 644/2016, de 14 de julio , se advierte que la disposición transitoria cuarta de la LO 1/2015 , si bien se trata de una norma dirigida especialmente a los procesos que a la fecha de entrada en vigor de la ley se encontraban en tramitación con arreglo a las normas del juicio de faltas regulado en el Libro VI de la LECrim., el tenor literal del apartado segundo, que alude en general a "la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta...." permite su aplicación a cualquier tipo de proceso en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. Pues no existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.
De otra parte, se establece en las mismas sentencias que el hecho de que un determinado comportamiento se despenalice o quede sometido a régimen de denuncia previa, no implica modificación de las responsabilidades civiles que puedan dimanar del mismo, sino, en su caso, la vía de reclamación. Además, no se puede olvidar que la disposición que nos ocupa es una norma de carácter transitorio y basada en razones de seguridad jurídica y economía procesal, que en ningún caso va a suponer para el acusado un pronunciamiento de condena distinto del que procedería en la vía civil. Eso sí, siempre supeditado a la constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación derogada habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez, surge la civil. Pues en otro caso no perdurarían los presupuestos que justifican la intervención de los tribunales penales.
Encontramos un precedente de esta regulación en la disposición transitoria 2 de la LO 3/1989 de 21 de junio , de actualización del Código Penal, por la que se sometieron al régimen de denuncia previa un importante número de tipos penales. Su constitucionalidad fue cuestionada y validada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 213/1996 de 19 de diciembre , que descartó cualquier vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.
En la misma dirección y con igual criterio procesal y sustantivo que las resoluciones anteriores figuran también las sentencias de esta Sala 195/2017, de 24 de marzo ; 338/2017, de 11 de mayo ; 366/2017, de 19 de mayo ; y 695/2017, de 24 de octubre .
En virtud de lo que antecede, resulta pues patente que la decisión de la Audiencia de absolver por una infracción penal de carácter leve y condenar sólo al abono de una indemnización por responsabilidad civil se ajusta a derecho.
En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 15 de marzo de 2017 , dictada en la causa seguida por delito de abusos sexuales, en la que había sido absuelto el acusado, Fructuoso .
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) Declarar de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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