STS 748/2017, 21 de Noviembre de 2017

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2017:4142
Número de Recurso1093/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución748/2017
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 1093/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 748/2017

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 21 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, de fecha 28 de marzo de 2017 , que condenó a Sabino por delito de abuso sexual, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Sabino representado por la procuradora Dña. María Paloma Gutiérrez Paris y defendido por el letrado D. Mario Norberto Silva Arriola.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Amurrio, instruyó Procedimiento Sumario nº 435/2014 contra , por delito continuado de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que con fecha 28 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:" El acusado, Sabino , español, mayor de edad (28 años en el momento de los hechos), con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fechas no determinadas entre mayo y junio del 2014, contactó a través de la red social "Tuenti" con la menor de edad Hortensia , de 14 años, con quien no tenía ningún tipo de relación previa, y movido por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad que la menor estaba pasando a consecuencia del divorcio de sus padres y de la diferencia de edad existente entre ambos, comenzaron una relación entre ambos con alguna cita esporádica.

Tras tener ese contacto previo, en una de las citas la llevó a su casa de DIRECCION000 en una ocasión manteniendo con la menor relaciones sexuales con penetración vaginal, cesando la relación en el mismo mes de junio al conocer la madre de la menor la relación que habían mantenido al ser advertida por el orientador del centro educativo de la menor de lo sucedido, y persona que había tenido contacto con Hortensia previamente a estos hechos por causa de sus problemas de relación con sus compañeros en el centro y por sus problemas familiares lo que había repercutido en su rendimiento escolar".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar como condenamos a Sabino como autor de un delito de abuso sexual del artículo 182.1 ° y 2° del CP en su redacción dada por la LO 5/10 no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como debiendo hacer frente al pago de las costas devengadas en la tramitación de la presente causa

Conforme al artículo 57 y 48 del CP se impone a Sabino la medida de alejamiento consistente en prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Hortensia , de su domicilio, de su centro de estudios o de cualquier otro lugar frecuentado por ella durante CUATRO AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con Hortensia , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el mismo plazo bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento de condena.

En materia de responsabilidad civil el Sr. Sabino deberá satisfacer a favor de Hortensia la cantidad de 2000 euros en concepto de daño moral con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Se decreta el comiso de las piezas de convicción dando a las mismas el destino legal establecido.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 182.2 inciso final, en relación con el art. 180.1.3ª del Código Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 14 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El ministerio fiscal opone un único motivo, por error de derecho, al considerar inaplicado el art. 182.2 inciso final en relación con el art. 181. 1 y 3 del Código penal en su redacción vigente al tiempo del suceso, la propiciada por la ley de reforma del Código LO 5/2010. Recordamos que el apartado 2 del art. 182 , refiere la aplicación de la pena en su mitad superior cuando concurran las circunstancia 3 o 4 del art. 180.1, que refieren la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de edad, enfermedad o situación.

Arguye el Ministerio fiscal que ejerció la acción penal por un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal con la víctima de 14 años de edad prevaliéndose de una situación de superioridad, solicitando una pena privativa de libertad. La sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual con menor de 14 años de edad y mediar engaño para obtener el consentimiento, y le impone la pena de 2 años de prisión. Entiende que el error del tribunal resulta de no aplicar la especial vulnerabilidad de la menor que obligaría a imponer la pena en su mitad superior, esto es de 4 a 6 años de prisión.

El tribunal ha desestimado de la acusación del Ministerio fiscal el prevalimiento derivado de una situación de superioridad, y la acusación no lo discute y lo encuentra razonable, pero entiende que ha dejado de aplicar el art. 181.3, pretensión que se encuentra embebida en su acción penal por prevalimiento.

El motivo, con independencia de la afectación del principio acusatorio, debe partir en su análisis del respeto al relato fáctico. La vía impugnatoria elegida se apoya en el hecho probado para discutir, desde el respeto a ese relato, la errónea aplicación del precepto penal que designa como indebidamente aplicado o como inaplicado.

El relato fáctico refiere que el acusado, de 28 años de edad, contacta a través de una red social, con la menor de 14 años de edad, con la que no tenía relación alguna. "aprovechándose de la situación de vulnerabilidad que la menor estaba pasando a consecuencia del divorcio de sus padres y la diferencia de edad existente entre ambos, comenzaron una relación con alguna cita esporádica". En una de las citas le lleva a su casa en una ocasión manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal, cesando al relación en el mes de junio al conocer la madre de la menor la relación.

Destacamos un aspecto del relato fáctico. El aprovechamiento de la vulnerabilidad de la menor va referido a la relación por la red social de la que se aprovecha para contactar con la menor. Desde el relato ese aprovechamiento no va dirigido a la penetración sexual sino al conocimiento de la menor y el mantenimiento de la relación.

El fundamento de la agravación que el Ministerio fiscal postula radica en la facilitación de la comisión del delito sobre la base de la menor defensa de la víctima de su espacio de libre desarrollo personal. Es por ello que es preciso que en el relato fáctico a de hacerse constar, como hecho probado, en qué medida la edad de la víctima ha sido determinante para contemplar en el caso concreto una aminoración de la posibilidad de defensa de la víctima a la acción del autor. Por otra parte, la vulnerabilidad de la agravación va referida a la facilidad con que alguien puede ser atacado por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, examinada desde la perspectiva de la existencia de una manifiesta desventaja e imposibilidad de actuar la libertad. Sus límites se sitúan en la agresión, típica del delito de agresión sexual, y el consentimiento viciado, típico del abuso. La agravación por la especial vulnerabilidad exige un plus sobre el vicio del consentimiento y debe reflejarse en el relato fáctico. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto la atención que ha de dispensarse al hecho concreto para evitar una doble consideración de la edad de la menor, para conformar el consentimiento viciado y para la agravación específica ( STS 971/2006, de 10 de octubre , 131/2007, de 16 de febrero ). Es preciso por lo tanto que en supuestos, como el que es objeto de esta casación, se tenga en cuenta elementos adicionales a la edad para conformar la agravación por más es factible considerar la desproporción de la edad de una doble manera, como conformador del consentimiento viciado y como presupuesto de la agravación.

También debemos hacer constancia que la pretensión del Ministerio público en la oposición expresada es la de agravar la subsunción realizada en la instancia y lo hace desde una doble consideración que no es procedente. De una parte instando una conformación del relato fáctico con el contenido expresamente previsto en ese apartado de la sentencia complementado con expresiones de la fundamentación a la que le da un especial contenido incriminatorio y que son recogidas para negar la subsunción del hecho en el prevalimiento. No es factible acudir a la fundamentación, en extremos no contenidos en el relato fáctico, para agravar la subsunción pues, precisamente, el tribunal no lo ha declarado probado, si bien explica que la diferencia de edad entre el autor del delito y la víctima es la que dota de asimetría a la relación lo que le afectaba a su consentimiento, lo que es relevante para conformar la tipicidad en el delito de abuso sexual. Para la especial vulnerabilidad debe concurrir un elemento nuevo y distinto de la asimetría derivada de la diferencia de edad, pues ese elemento ha sido valorado. Por otra parte, el tipo de la agravación específica exige una especialidad en la vulneración, un plus de gravedad en el hecho fundamentador de la vulnerabilidad, una mayor intensidad, y el relato no lo refiere, pues por tal no puede entenderse la situación familiar por la separación de los padres, pues es la propia víctima la que relata que era ella la que quería ser oída y por ello propició la relación. De la propia expresión de su concurrencia, sin mayor concrección sobre la incidencia en el hecho no resulta el aprovechamiento por el acusado para su conducta.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada el día 28 de marzo de 2017 en causa seguida contra Sabino , por delito de abuso sexual.

Se declara oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro

Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

5 sentencias
  • AAN 246/2018, 23 de Marzo de 2018
    • España
    • 23 Marzo 2018
    ...por la LO 5/2010, apreciación que se basa en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y,. a modo de ejemplo, en la STS nº 748/2017 de 21 de noviembre de 2017, siendo Ponente el Excmo Sr.: D. Andrés Martínez Arrieta, en que, en un caso calcado al presente, (si bien en aquél caso el enc......
  • SAP A Coruña 160/2018, 30 de Abril de 2018
    • España
    • 30 Abril 2018
    ...sujetarse a la relación fáctica de la acusación para declarar, precisamente, lo que le instaba su declaración como hechos probados." ( ST. TS. 21-11-2017 ) Por ello en este caso el relato de hechos probados es esencialmente coincidente, aunque con alguna variación, pero ello significa preci......
  • SAP Barcelona, 25 de Abril de 2019
    • España
    • 25 Abril 2019
    ...examinada desde la perspectiva de la existencia de una manif‌iesta desventaja e imposibilidad de actuar la libertad" ( STS 748/2017, de 21 de noviembre ). Y en este fundamento, entendemos que la relación docente, el uso del despacho, y el abuso de dicha condición, cubre ya los fundamentos d......
  • AAP Barcelona 229/2020, 27 de Mayo de 2020
    • España
    • 27 Mayo 2020
    ...un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación". Y, por último, más próximamente la STS de 21 de noviembre de 2017 sentaba que "una lectura de este precepto adecuada a la CE conduce a aceptar la imposibilidad de aplicarlo en su literalidad, desde ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR