ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:10895A |
| Número de Recurso | 1850/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1850/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: AAH/rf
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1850/2015
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D. Eduardo Codes Feijóo / D.ª Gabriela Demichelis Allocco
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 121/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 81/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Linares.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Gabriela Demichelis Allocco, en nombre y representación de la entidad mercantil Santisteban de Linares, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 20 de septiembre de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrida contra el banco que ahora es recurrente, en la que se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 19 de febrero de 2008. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó dicho recurso y estimó la demanda declarando la nulidad del referido contrato por error vicio.
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En esta sentencia de segunda instancia se declara la existencia de error vicio con fundamento, en lo esencial, en que el cliente no supo el verdadero riesgo, atendiendo a las siguientes circunstancias: i) la falta de claridad del contrato y sus anexos, con meras referencias genéricas a un posible riesgo y con una referencia abstracta al precio de cancelación; ii) no está acreditado que los empleados del banco informaran del funcionamiento y riesgos del producto ni que se le entregara el díptico con la información y análisis del producto; iii) la firma de los test de conveniencia e idoneidad no es suficiente para acreditar que se informara al cliente y su contenido no se ajusta a la realidad; iv) frente a las testificales de los empleados del banco, la declaración del representante legal está corroborada por el contable de la empresa que niega haber recibido una presentación personalizada, de lo que se deduce que no está acreditada al información sobre el riesgo.
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El banco demandado ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en dos motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan respecto al error en el consentimiento; en su desarrollo se expone que el tema jurídico es si hay error esencial y excusable en una sociedad anónima a la que le es obligado un deber de diligencia del ordenado empresario, con experiencia en la contratación mercantil, disponiendo de expertos financieros, y acceso a la asesoría externa y que fue informada sobre las características y riesgos del producto. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1301 CC y de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 769/2014, del pleno, de 12 de enero de 2015 , sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.
Así planteado el recurso de casación, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento:
1) Respecto al motivo primero. El banco recurrente no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida en la que se declara que no está acreditada la información al cliente, que este carecía de experiencia inversora y de asesoramiento. De manera que las tesis del banco recurrente no encuentran apoyo en la doctrina de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento. Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -de la que deriva que no se ha acreditado que el banco ofreciera información y que el cliente no conocía el riesgo- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Conviene añadir, ya que el banco recurrente aduce en el recurso extraordinario por infracción procesal error en la valoración de la prueba, que en el motivo único que articula en dicho recurso no ha puesto de manifiesto qué elemento probatorio acredita el alcance de la información recibida o que el cliente conociera el riesgo, solo es una exposición alegatoria en la que se describe la perspectiva dela controversia que interesa al banco recurrente.
Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 349/2017, de 1 de junio, rec. 1973/2014 , entre otras muchas); también hemos reiterado ( STS 27/2016, de 4 de febrero, rec. 2860/2012 , con cita de las SSTS 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) que "la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia", por lo que no puede atribuirse una falta de diligencia excluyen del error al hecho de no haber recurrido el cliente a una asesoramiento externo. Y también hemos declarado que no afecta a la excusabilidad del error el hecho de que estemos ante una empresa; a la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala viene declarando que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 149/2017, de 2 de marzo y 579/2016, de 30 de septiembre , con cita de otras anteriores).
2) Respecto al motivo segundo. La carencia manifiesta de fundamento se produce porque el tema suscitado no afecta a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. De hecho, las alegaciones del motivo no coinciden con el contenido de la sentencia recurrida que ha resuelto un litigio en el que se ha planteado la nulidad de un solo contrato de swap.
Si el banco recurrente estimaba que la sentencia recurrida debía examinar algún tema relativo a la caducidad del swap, debió instar el complemento al amparo del art. 215 LEC , pues difícilmente se puede cometer una infracción relativa a un tema que no ha sido examinado.
Por otra parte, como esta sala ha reiterado (STS 619/2016, de 10 de octubre, rec. 969/2014 la posibilidad de apreciar de oficio en casación cuestiones no planteadas oportunamente no faculta incondicionalmente a las partes para plantearlas casación y solo procederá entrar a conocer de la cuestión nueva en cuanto la infracción sea tan patente, manifiesta o notoria (como sobre la cosa juzgada dicen las sentencias 259/1993, de 23 de marzo , y 372/2004, de 13 de mayo ) que deba ser remediada por razones de orden público. No sucede esto en el presente caso, en el que su examen concretar el momento en que se conoció el riesgo. No debe olvidar el banco que el propio empleado del banco ha declarado que las primeras liquidaciones negativas del contrato esperaba que se recuperaran en el transcurso de su vigencia, por lo que mal se puede fijar en ese momento el conocimiento del riesgo por el cliente; si es como dice el banco recurrente al final del motivo y resulta que " la realidad subyacente que presenta el supuesto que nos ocupa no es otra que la de un empresario que habiendo contratado un producto derivado seis años después de la contratación se "cae del caballo" y descubre el error sufrido ", entonces la acción no está caducada y la demanda está correctamente estimada.
Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución sobre las que conviene efectuar las siguientes precisiones:
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La causa de inadmisión del recurso de casación que se ha puesto de manifiesto es la de carencia manifiesta de fundamento (no la desaparición sobrevenida de interés casacional como parece entender en banco recurrente), y no hay ninguna justificación para la no imposición de costas ya que esta sala fijó la doctrina aplicada en este auto mucho antes de la interposición del recurso (en junio de 2015).
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La doctrina de esta es la fijada en la sentencia de pleno antes citada, reiterada en las demás que se mencionan, y el tema jurídico sobre el que en ella se fija doctrina es el planteado en este litigio, con independencia del carácter especulativo o no del swap.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC . si bien conviene añadir, para agotar la respuesta, que en todo caso en este recurso sería apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya que -además de que muchas de las alegaciones plantean temas de valoración jurídica y no fácticos- como se dijo entre otros en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 105/2015 , con referencia a la STS de 24 de febrero de 2015, rec. 1017/2013 , el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y jurídica del litigio. La reciente STS 430/2017, de 7 de julio, rec. 339/2015 recoge la doctrina de la sala relativa al planteamiento del error en la valoración de la prueba; no es esto lo que se hace en el motivo, en el que solo se somete al tribunal una versión alternativa de la controversia.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la mercantil parte recurrida procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 121/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 81/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Linares.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
