ATS, 22 de Noviembre de 2017

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2017:10894A
Número de Recurso1775/2015
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

A U T O

Auto: CASACIÓN

Fecha Auto: 22/11/2017

Recurso Num.: 1775/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE MURCIA

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Escrito por: AAH/rf

Auto: CASACIÓN

Recurso Num.: 1775/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Procurador: D. Eduardo Codes Feijóo / D. Vicente Ruigómez Muriedes

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala de lo Civil

A U T O

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marin Castan

D. Antonio Salas Carceller

D. Pedro Jose Vela Torres

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 987/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 486/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Murcia.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Vicente Ruigómez Muriedes, en nombre y representación de la entidad mercantil Baños Garre, S.L., como parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de 13 de septiembre de 2017 se acordó, en cumplimiento del art. 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal de la mercantil recurrida ha expuesto las razones por las que el recurso no debe ser admitido.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

  1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que la mercantil demandante, ahora parte recurrida, ejercitó contra el banco demandado, ahora parte recurrente, una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 26 de septiembre de 2008.

  2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la estimación de la demanda. En lo que ahora interesa, en esta sentencia se declara que: i) el administrador de la mercantil demandante no tiene conocimientos financieros; ii) la entidad bancaria ofreció el producto; iii) no se dio al cliente información completa y detallada sobre el producto; iv) no consta, respecto al test de idoneidad, que se le hicieran las preguntas relativas a la experiencia y conocimientos del cliente, que se hizo como una mera formalidad sin pretender satisfacer la verdadera función del mismo; v) la manifestación en el contrato de haber recibido información no se ve corroborada por la prueba de la misma, ni de la lectura del contrato se puede extraer un conocimiento sobre el verdadero riesgo; vi) no se vulnera la doctrina de los actos propios, ya que la percepción de liquidaciones no es un hecho del que derive que el cliente sabía el riesgo.

  3. El banco demandado ha formulado recurso de casación planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:

El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional y se articulan dos motivos en los que se plantea, en el motivo primero, la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre los requisitos del error vicio del consentimiento y el carácter excepcional de su apreciación; y en el motivo segundo, la infracción de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC , y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato.

SEGUNDO

No procede la admisión del recurso de casación ya que en los dos motivos formulados concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento.

  1. En cuanto al motivo primero, la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento. Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -de la que deriva que no se ha acreditado que el banco ofreciera información clara y comprensible ni sobre la naturaleza del producto ni sobre los riesgos del mismo- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.

    Conviene añadir, que el criterio de la sentencia recurrida al no otorgar relevancia al contenido de documentos contractuales para excluir el error se ajusta al criterio de esta sala (ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 ), como también la ineficacia de la cláusula predispuesta sobre el conocimiento del riesgo ( STS 335/2017, de 25 de mayo, rec. 3326/2014 , y las que en ella se citan), a lo que debe añadirse que también hemos afirmado ( STS n.° 673/2015, de 9 de diciembre de 2015, rec. 1737/2012 ) que en la contratación de productos financieros complejos no basta, para formarse adecuadamente la idea correcta de las presuposiciones básicas que llevan a contratar estos productos, con los conocimientos propios de un empresario de otros sectores de la contratación, sino que hace falta un conocimiento experto y especializado en este tipo de productos; esto explica que la normativa reguladora del mercado de valores establezca un estándar muy elevado en la obligación de información que las empresas que desarrollan su actividad en este ámbito deben suministrar a sus clientes no profesionales.

    Por otra parte, no pueden tomarse en consideración las alegaciones sobre la presunción de existencia de información derivada de la realización del test de idoneidad, pues se elude en el motivo las circunstancias fácticas que concurrieron en su realización que son las que han determinado que la sentencia recurrida haya considerado que fue una mera formalidad sin cumplimiento por parte del banco recurrente de la finalidad a que va dirigida la realización del test.

    Así pues, el motivo carece de fundamento.

  2. En cuanto al motivo segundo (dejando a un lado la imprecisión en que incurre el banco recurrente al referirse a los contratos a pesar de que este proceso, según la sentencia recurrida, solo se refiere a un contrato), la tesis del banco recurrente no tiene apoyo en la doctrina de esta sala. Hemos declarado ( STS n.º 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012 , entre otras) que, como regla, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

TERCERO

Cuando se ha declarado impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo conviene precisar que no es cierto -como alega- que la sentencia de pleno de esta sala resuelva un problema jurídico distinto al planteado en el litigio; precisamente esta sentencia es la que fijó la doctrina de la sala en el problema jurídico que se plantea que es la relevancia del incumplimiento por el banco del deber de informar al cliente no experto en la contratación de productos financieros. Es irrelevante que los motivos de casación planteados en la recurso que examinó la sentencia de pleno y los motivos aducidos por el banco recurrente no sean coincidentes en su formulación porque sí coincide el tema jurídico. Lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respecto a su base fáctica- no se oponga a la doctrina de esta sala al declarar la existencia de error como esencial y excusable.

CUARTO

La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

  1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

  2. El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .

  3. Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.

QUINTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 987/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 486/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Murcia.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico

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