ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10893A |
| Número de Recurso | 1443/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1443/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE SEVILLA
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: AAH/rf
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 1443/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Procurador: D. María José Rodríguez Teijeiro / D.ª Rocío Sampere Meneses
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Victor Manuel y D.ª Amalia presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 3387/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1360/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de D. Victor Manuel y D.ª Amalia , como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A. como parte recurrida.
Por providencia de 20 de septiembre de 2017 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal de los recurrentes ha presentado escrito exponiendo las razones por las que el recurso es admisible.
La representación procesal del banco parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que los demandantes, hoy recurrentes, ejercitaron contra el banco demandado, hoy parte recurrida, una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscritos el 26 de septiembre de 2007.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda; en lo que ahora interesa, en esta sentencia se declaró, que del contenido de las actuaciones y de la prueba practicada en ellas podemos concluir que en el presente caso el demandante recibió antes de contratar información verbal suficiente y adecuada a sus conocimientos y características personales; también se tiene en cuenta en esta sentencia que el demandante solo leyó la última página del contrato y que la entendió y que el banco le informó de que pagaría una cuota fija aunque subiera el Euríbor; añade esta sentencia que del tenor del contrato, de intercambio de cuotas, se deriva que los riesgos asumidos eran claros para que los demandantes quedaran informados del riesgo de la operación. Además, se declara en esta sentencia que el error no sería excusable porque el propio contrato informaba de los riesgos, el demandante declaró que no leyó íntegramente el contrato, de manera que de haberlo leído habría podido solicitar las pertinentes explicaciones.
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La demandante ha formulado recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º.º LEC , por existencia de interés casacional; en la fundamentación del escrito de interposición se expone en un primer apartado la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el que se citan las sentencias de esta sala que lo pondrían de manifiesto, en dos aspectos: la relevancia del incumplimiento por el banco del deber de informar al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error vicio, y sobre la excusabilidad del error. Se formula un motivo único de casación, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso que divide en dos apartados: en el apartado 1 se denuncia la infracción de los arts. 78 y 79 LMV, 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores (anexo al RD 629/1984), art. 10 Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, art. 42 Ley 29/1988 , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito; en el apartado segundo se denuncia la infracción del art. 1301 CC en relación con los arts. 78 y 79 LMV, 4 y 5 del anexo al RD 629/21993.
No procede la admisión del recurso de casación ya que en los motivos formulados concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento.
Esta sala ha fijado doctrina sobre la incidencia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente no experto en la comercialización de productos financieros complejos en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , citada por los recurrentes, reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato lo que determina la existencia de error esencial que, además, es excusable.
Ahora bien, de la base fáctica de la sentencia recurrida lo que resulta es que el cliente sí recibió información verbal suficiente, de manera que, atendida esta base fáctica, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala.
La tesis del apartado primero del motivo parte de que no hubo suficiente información para que se conociera el riesgo; es cierto que esta sala ha declarado que el contenido contractual no es suficiente para entender cumplido el deber de información ( ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , entre otros), pero lo cierto es que la sentencia recurrida no se queda en ese único aspecto y declara que el cliente recibió información verbal suficiente y adecuada. Hecho que -al no haber sido combatido a través del recurso extraordinario por infracción procesal debe permanecer en casación A este respecto, hemos reiterado en la STS 277/2017, de 9 de mayo, rec. 2829/2013 , que dado que la sentencia recurrida declara probado que la entidad financiera cumplió con los deberes de información, no es posible fundar en tal incumplimiento la existencia de error en el consentimiento, ya que la revisión en casación de ese juicio jurídico implicaría en primer término una revisión del material probatorio, imposible en este recurso.
Por lo que respecta al apartado segundo del motivo, es cierto como alega el recurrente que la falta de lectura del documento contractual no hace inexcusable el error ( SSTS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012 , y de 29 de diciembre de 2015, rec. 2355/2012 , entre otras), pero las declaraciones de la sentencia recurrida sobre la no excusabilidad del error se efectúan a mayor abundamiento, porque lo primero que en ella se declara es la inexistencia de error, por tanto -aunque prosperara la tesis de los recurrentes- resultaría irrelevante a los efectos pretendidos en el recurso.
Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, aunque sí conviene aclarar que en el apartado primero del motivo no se contiene argumento alguno, ni se alega interés casacional, en relación con la infracción de normas de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que cita en el encabezamiento, y de la sentencia recurrida no deriva que fuera objeto en la segunda instancia la aplicación al litigio de la normativa protectora de consumidores y usuarios, por lo que esta mera cita no permite el paso a casación del recuso.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículos 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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Los recurrentes perderán el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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No procede efectuar expresa imposición de las costas, ya que el banco parte recurrida no ha efectuado alegaciones en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel y D.ª Amalia contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 3387/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1360/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla.
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Declarar firme la indicada sentencia.
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Los recurrentes perderán el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
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ATS, 17 de Julio de 2019
...de ese juicio jurídico implicaría en primer término una revisión del material probatorio, imposible en este recurso ( AATS de 22 de noviembre de 2017, rec. 1443/2015 , 21 de enero de 2018, rec. 2980/2015 , entre En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas ......