ATS, 22 de Noviembre de 2017

Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER
Número de Recurso:1918/2017
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

A U T O

Auto: CASACIÓN

Fecha Auto: 22/11/2017

Recurso Num.: 1918/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Escrito por: SJB/MJ

Auto: CASACIÓN

Recurso Num.: 1918/2017

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Procurador: D. Pedro Emilio Serradilla Serrano

D. Felipe de Iracheta Martín

Ministerio Fiscal

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala de lo Civil

A U T O

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marin Castan

D. Antonio Salas Carceller

D. Pedro Jose Vela Torres

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Luis Alberto presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1709/2016 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 213/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrejón de Ardoz.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO

El procurador Sr. Serradilla Serrano, se personó en las actuaciones mediante escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2017, en nombre y representación de la parte recurrente. El procurador Sr. De Iracheta Martín, se personó en las actuaciones mediante escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2017, en nombre y representación de la parte recurrida, D.ª Mariola . Es interviniente el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Mediante escrito presentado el día 17 de octubre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 24 de octubre de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio contencioso. Más en concreto, interpuesta demanda de juicio de divorcio por la aquí recurrida, se dicta sentencia, en la que se acuerda, en lo que al presente interesa, la custodia materna del hijo común, nacido en fecha 19 de mayo de 2011, con un régimen de visitas a favor del padre, estandarizado, fines de semana alternos, y dos días intersemanales, y mitad de vacaciones escolares, salvo las de Semana Santa que cada año serán en su totalidad con un progenitor. Apoya tal conclusión en que a la vista de la prueba practicada, se deduce que es lo más conveniente para el menor, fundamentalmente se apoya en el informe psicosocial acordado y practicado en la instancia.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, aquí recurrente en casación, dictándose sentencia de fecha 20 de enero de 2017 por la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , la cual desestimó el recurso interpuesto, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia. Declara «Y efectivamente valorada toda la prueba obrante, esta Sala, después de ponderar todas las circunstancias concurrentes, no advierte error de valoración del material probatorio, y considera que la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, hoy con cinco años de edad, a la madre, es la opción que mejor ampara el interés prioritario del descendiente común, estimando beneficioso para el menor mantener la situación de continuidad y estabilidad que ha tenido con su madre....Del contenido del informe pericial psicológico elaborado con fecha 5 de diciembre de 2014- folios 200 y ss de las actuaciones- por la psicóloga forense y trabajadora social, no se desprende que exista motivo alguno para modificar la medida elativa a la guarda y custodia sobre el menor, en los términos señalados en la sentencia apelada, otorgada a la madre. Efectivamente, si bien en el citado informe se constata que ninguno de los progenitores presenta alteraciones psicológicas incompatibles con el ejercicio de la parentalidad, los citados peritos concluyen, desde el objetivo del bienestar del menor, que no resulta conveniente la guarda y custodia compartida de los progenitores; observando los peritos en el esposo limitaciones en las habilidades parentales, que no se aprecian en la esposa, así como dificultades para alcanzar la corresponsabilidad inherente a la guarda y custodia compartida, recayendo en al esposa la necesidad de adaptarse a los tunos laborales del esposo; observándose en la esposa mejores estructuras de apoyo socio - familiares, así como disponibilidad horaria, mientas que el esposo necesita de la adaptabilidad de la progenitora para adecuar sus turnos al cuidado de su hijo, así como de sus compañeros y de las necesidades del servicio; destacando igualmente los peritos que la distancia existente entre los domicilios de los progenitores y al falta de constatación de loa posibilidad del esposo de conciliar la vida familiar y laboral...». Por otro lado también alude a los desencuentros entre los progenitores, que no excluyen la custodia compartida salvo que afecten de modo relevante a los menores, perjudicándolos, «que es lo que acontece en el caso, donde los peritos aprecian discrepancias manifiestas, entendiendo que la falta de acuerdos y flexibilidad entre las partes desaconsejan la custodia compartida, dado que el conflicto podría acusarse. Para los peritos la comunicación inter-parental no es fluida, manteniéndose diversas discrepancias respecto a la educación y rutinas que debe seguir el menor- incluso sobre si se debe quedar o no en el comedor y sobre la elección de una sanidad pública o privada- cuando al corta edad del mismo exige información sobre horarios, rutinas, preferencias y prácticas eficaces sobre su cuidado». Añade la audiencia que esta es además la petición del Ministerio Fiscal.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por el recurrente se articula en dos motivos; en el primero, alega como precepto legal infringido el artículo 92. 6 CC , y en el segundo, alega infracción por inaplicación de la pacifica jurisprudencia del TS, reconocida entre otras en las SSTS de 29 de abril de 2013 , la 194/2016 de 29 de marzo , la 154/2012 de 9 de marzo y la 261/2012 , de 27 de abril.

TERCERO

A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y a su base fáctica ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En el recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida, así como la relativa al interés del menor, siendo que obvia el razonamiento utilizado por la aquella, la cual se apoya en el informe psicosocial realizado en la instancia, que en atención a las circunstancias concurrentes, y por las razones más arriba apuntadas, estima que lo más adecuado para el menor lo es la custodia materna.

La sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en cuanto a la guarda y custodia y atendido el interés del menor, acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre.

Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida. En el Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para el hijo menor es la atribución de la guarda y custodia a la madre.

En consecuencia el interés casacional es artificioso o meramente instrumental. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacer imposición de las costas causadas al recurrente, al no haber efectuado alegaciones la parte recurrida. El recurrente perderá el depósito constituido.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada con fecha 20 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1709/2016 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 213/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrejón de Ardóz, quién perderá el depósito constituido.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico