ATS, 22 de Noviembre de 2017

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2017:10861A
Número de Recurso1573/2015
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

A U T O

Auto: CASACIÓN

Fecha Auto: 22/11/2017

Recurso Num.: 1573/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE GIPUZKOA

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Escrito por: AAH/rf

Auto: CASACIÓN

Recurso Num.: 1573/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Procurador: D.ª Ana Llorens Pardo / D. Jacobo de Gandarillas Martos

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala de lo Civil

A U T O

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marin Castan

D. Antonio Salas Carceller

D. Pedro Jose Vela Torres

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 3072/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 823/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Donostia.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Ana María Llorens Pardo, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Jacobo Gandarillas Martos, en nombre y representación de la entidad mercantil Berasategui Arruti, S.L., como parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de 13 de septiembre de 2017 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal de la mercantil recurrida ha expuesto las razones por las que el recurso no debe ser admitido.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

  1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que la mercantil demandante, ahora parte recurrida, ejercitó contra el banco demandado, ahora recurrente, una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 27 de enero de 2009.

  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimó la demanda.

  3. En lo que ahora interesa, en esta sentencia de segunda instancia se declaró la nulidad del contrato por error vicio; según la base fáctica de esta sentencia, i) el contrato se suscribió por vía telefónica; ii) la información al cliente fue a través de reuniones personales por lo que no se puede hacer abstracción de que el primer producto de esta clase se firmó en julio de 2007, que se canceló anticipadamente a instancia del banco, firmándose otro en abril de 2008 que, sin llegar al año de vigencia, se sustituyó por el que es objeto del litigo; iii) el cliente es una empresa familiar, en la que sus gestores carecen de estudios superiores y carecen de formación en materia financiera; iv) la iniciativa para la suscripción de los contratos partió del banco; v) no se efectuó test de idoneidad en los segundos contratos; vi) la información que se proporcionó con las reestructuraciones fue sesgada, sin atender a la totalidad de las características del producto; vii) el folleto relativo al producto deriva que este tenía la finalidad de abaratar costes y asegurar las operaciones de riesgo.

  4. El banco demandado ha formulado recurso de casación, en su aspecto de existencia de interés casacional, y se articulan tres motivos en los que se plantea: en el motivo primero, la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre los requisitos del error vicio del consentimiento y el carácter excepcional de su apreciación; en el motivo segundo, la infracción de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC , y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato; y en el motivo tercero, la infracción de los artículos 1269 y 1270 CC , y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre el error derivado de dolo.

Además, en las alegaciones iniciales del recurso (página 13 del escrito de interposición) se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre los problemas jurídicos planteados.

SEGUNDO

No procede la admisión del recurso de casación ya que en los tres motivos formulados concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento.

  1. En cuanto al motivo primero, la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento. Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -de la que deriva que no se ha acreditado que el banco ofreciera información clara y comprensible ni sobre la naturaleza del producto ni sobre los riesgos del mismo, ni en la contratación inicial ni en las sucesivas reestructuraciones- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.

  2. En cuanto al motivo segundo, la vulneración de la doctrina de los actos propios exigiría un acto de confirmación del contrato tras el conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, que la sentencia no declara; lo que en realidad se está planteando es que la mercantil demandante conoció el verdadero riesgo de la operación durante la vigencia y reestructuraciones de los dos contratos anteriores al del litigio, pero esta tesis choca con la base fáctica de la sentencia recurrida en la que no se fija un hecho tan siquiera indiciario de que el cliente conociera el verdadero riesgo. A este respecto hemos reiterado ( STS n.º 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012 , entre otras) que, como regla, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

  3. La carencia de fundamento del motivo tercero viene determinada porque la sentencia recurrida no declara el dolo contractual del banco recurrente; de manera que en nada afecta lo planteado a la ratio decidendi [razón decisoria] de la indicada sentencia.

Finalmente, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas, debe precisarse que la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ). No es admisible el recurso en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ).

El banco recurrente alega existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre la relevancia de la falta de información en la apreciación de error (página 14, último párrafo, del escrito de interposición), y esta sala ya había fijado doctrina sobre este tema jurídico en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , y otras posteriores dictadas con anterioridad a la formulación del recurso (fechado en mayo de 2015); además la citada STS n.º 840/2013 , al ser del pleno de la sala, permite por sí misma acreditar el interés casacional.

Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

TERCERO

La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

  1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

  2. El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .

  3. Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.

CUARTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 3072/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 823/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Donostia.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico

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