ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:10848A |
| Número de Recurso | 1777/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1777/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 1777/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D.ª M.ª del Rocío Porras Pulido
D. Antonio Palma Villalon
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Alberto presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1325/2016 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 467/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Torrejón de Ardoz.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora Sra. Porras Pulido se personó en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrente mediante escrito presentado con fecha 11 de mayo de 2017. El procurador Sr. De Palma Villalón, en nombre y representación de D.ª Consuelo presentó escrito con fecha 11 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 10 de octubre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión interesando la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 25 de octubre de 2017, interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas. Más en concreto y en lo que al presente interesa, la parte demandante, hoy recurrente, solicitó la modificación de la medida relativa al régimen de visitas. La parte demandada se opone, y mediante sentencia dictada en primera instancia, se estima parcialmente la demanda, y se acuerda haber lugar al régimen de visitas pactado en convenio de fecha 29 de noviembre de 2012, aprobado judicialmente por sentencia de fecha 20 de marzo de 2013 , al que se añade que el padre podrá estar con los menores un sábado al mes desde las 11:00 a las 20:00, como mínimo, pudiendo ser previo acuerdo de los progenitores, de sábados alternos, por igual periodo, siendo la recogida y entrega de los menores en el lugar en que estos residan. Después de indicar que la sentencia vigente deriva de un procedimiento de mutuo acuerdo, en que las partes acordaron el régimen de visitas vigente, atendiendo a que el padre vivía en Barcelona, y la madre y los menores en Yebes, pactando un reparto de vacaciones y de puentes por mitad, y a pesar de que ha habido un cambio, consistente en el cambio de residencia del padre a Valdemorillo desde Barcelona, donde vivía al firmar el convenio y aprobarse, considera que de la prueba practicada no resulta justificada la modificación en interés de los menores. Y así considera probado que tiene alquilada una habitación junto con otros arrendatarios, y aunque manifiesta que tiene espacio suficiente para que los menores puedan pernoctar con él los fines de semana, siempre que los lleve al madre porque él carece de recursos, no queda acreditada la comodidad y el espacio suficiente para que desarrolle de forma adecuada y en beneficio de los menores. Ahora bien considera que el régimen pactado no es suficientemente amplio, pues lo era la mitad de las vacaciones, el cual estaba justificado cuando el padre vivía en Barcelona, pero en la actualidad, aunque residen en distintas localidades, no es grande la distancia, por lo que se puede establecer un régimen más amplio. Así se acuerda que sea un mínimo de un sábado al mes de 11:00 a 20:00 horas, pudiendo llegar a ser dos sábados alternos por igual periodo, y ello por la falta de espacio para que puedan pernoctar con él los fines de semana alternos. Por último atendiendo a la falta de recursos económicos para que el padre los pueda recoger fines de semana alternos, y no pudiendo desplazarse solos, y careciendo de recursos también la madre, se resuelve en la forma ya dicha.
Recurrida la sentencia en apelación por el demandante, en lo que aquí interesa, esto es el régimen de visitas, solicitando se fije de viernes a domingo alternos, se desestima el mismo en lo relativo a este pronunciamiento. Refiere la sentencia:
[...]que por el momento no hay motivo para ampliar el régimen de visitas a favor del padre, dada su situación personal y en relación con su infraestructura material y condiciones de alojamiento, lo que no permite en este momento a acceder a la solicitud de ampliación y no obstante el cambio de residencia del recurrente y ello por cuanto continúa sin tener suficiente espacio material y que necesitan los hijos, puesto que a través de la diligencia de audiencia del recurrente, que ha tenido lugar en la vista celebrada en la alzada, se constata que carece de vivienda propia, reside en el domicilio de un amigo, no se ofrecen datos ni circunstancias específicas que sirven para aclarar en qué condiciones convive el recurrente con esa tercera persona, y aunque ha manifestado que se encuentra en búsqueda de una vivienda en alquiler, es lo cierto que hasta este momento y no obstante contar con ocupación laboral e ingresos por trabajo desde noviembre de 2016, no consta que haya hecho gestión concreta a corto plazo para ocupar una vivienda con carácter exclusivo en régimen de arrendamiento o por cualquier otro título[...]
.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo, en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 94 y 160 CC , y 39 CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales, sobre no limitación del derecho de visitar a los hijos menores, comunicar con ellos, y tenerles en su compañía, sin circunstancias graves que aconsejen tal limitación. Así cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, de 8 de junio de 2016 , junto con la recurrida como manifestación de la posibilidad de la limitación aunque no se den graves circunstancias que lo aconsejen, frente a otras que si exigen tales circunstancias graves para limitar tal derecho. Explica que la sentencia recurrida no especifica el criterio legal seguido para limitar el régimen de visitas, teniendo en cuenta solo "que carece de vivienda propia y reside con otra persona y al tiempo de la vista de apelación no ha realizado gestión alguna para ocupar una vivienda de forma exclusiva", lo que parece ser para ella son graves circunstancias que aconsejan limitar el derecho de visitas. Sostiene en contra de ello, que dicho domicilio si es idóneo para que los menores puedan residir en el mismo en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, como ocurre desde que reside en la Comunidad de Madrid, tras su regreso de Barcelona. Alega que no se atiende al interés de los menores y que al establecer la sentencia un día al mes como mínimo, salvo previo acuerdo de los progenitores para que sean sábados alternos, se deja así la posible ampliación de los días a decisión de la madre, lo que supone una ruptura del equilibrio en la comunicación y convivencia. Por ello interesa se case la sentencia declarando que no existe graves circunstancias por las que deba limitarse el régimen de visitas.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir el recurso en las causas de inadmisión de defectuosa formulación, causa prevista en el art. 483. 2. 2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC y en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Como se dijo, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de defectuosa formulación, pues como quedó dicho en un único motivo alega varias infracciones, y como modalidad de interés casacional, la oposición a la doctrina de la jurisprudencia del TS y al mismo tiempo la existencia de jurisprudencia contradictoria, entre Audiencias Provinciales. Como sabemos esta última modalidad, no solo requiere ausencia de pronunciamiento del TS, lo que existe en este caso (pues de hecho así se alega por el propio recurrente), sino unos requisitos formales, que no se cumplen. En efecto, conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Para ello habrá de citarse al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario, y salvo que conste de forma notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria, a criterio de la Sala Primera sobre el problema planteado, para lo cual deberá justificarse el criterio dispar con cita de sentencias contrapuestas. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien en el presente caso atendiendo a la formulación del recurso este incurriría en causa de inadmisión.
Pero es que además el recurso incurre en la segunda causa de inadmisión indicada, puesto que ninguna infracción de la doctrina de la sala se ha producido, por cuanto se resuelve atendiendo al principio de interés del menor, y de acuerdo a las circunstancias concurrentes.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.[...]
.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y aplicando la doctrina de esta Sala en la materia, concluye que no se ha acreditado alteración de las circunstancias que justifiquen la modificación instada, salvo el traslado desde Barcelona a Madrid del recurrente, si bien, la falta de idoneidad del domicilio paterno para el desarrollo de la estancia de los menores con el padre, es por lo que, en interés de aquellos, no puede prosperar el cambio solicitado.
Es decir que la sentencia de la instancia y la aquí recurrida, confirmando aquella, consideran que a la vista de las circunstancias concurrentes, y sobre la base de haberse producido la alteración consistente en el traslado del padre desde Barcelona a Madrid, procede reconocer un régimen de visitas limitado a un sábado al mes, o sábados alternos, de 11:00 a 20:00 horas, en atención a la ausencia de una infraestructura material y condiciones de alojamiento para poder desarrollar las visitas adecuadamente.
A la vista de lo expuesto en el presente caso no existe la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno, procediendo hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alberto contra la sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1325/2016 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 467/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Torrejón de Ardoz.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas procesales a la recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
