STS 621/2017, 21 de Noviembre de 2017

El procurador D. Joaquim Sendra Blanxart, en nombre y representación de Rocalba S.A. interpuso demanda de juicio ordinario, con asistencia letrada de D. Joaquim Bonshoms Farrerons contra Banco de Santander S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

Que deje de efectuar cargos en las cuentas de la demandante por razón de los contratos objeto de la demanda principal, que hasta la fecha de la misma ya ascienden a un total de 203.761,62 €, como resulta de los justificantes acompañados de documento n.º 8, en tanto no haya finalizado el procedimiento principal por sentencia firme, con dispensa de caución a mi principal

.

La procuradora D.ª Rosa Boadas Villoria, en nombre y representación de Banco Santander Central Hispano S.A, con asistencia letrada de D. Antonio Poveda Bañón, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

Se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa imposición de costas a la parte demandante

.

Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Girona, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2012 .

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Rocalba S.A. contra la mercantil Banco Santander S.A. por lo que debe absolver y absuelvo de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en el escrito de demanda.

Condeno a Rocalba S.A. al pago de las costas procesales».

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil Rocalba S.A. la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Girona, dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el procurador D. Joaquim Sendra Blanxat, en nombre y representación de Rocalba S.A, contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012, del Juzgado Primera Instancia 1 Girona (Atc. CL-1) dictada en los autos de procedimiento ordinario n.º 1427/2011, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación

.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la representación procesal de la mercantil Rocalba S.A. El recurso extraordinario por infracción procesal, lo argumentó con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción del art. 222.4 LEC . Segundo.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción del art. 218.2 LEC . Tercero.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Por infracción del art. 218.2 LEC . Cuarto.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción art. 218.2 LEC . Quinto.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción art. 218.2 LEC . Sexto.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC , al infringir el art. 386.1 LEC . Infracción del art. 218.2 LEC . Séptimo.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción art. 218.2 LEC . Octavo.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción del art. 218.2 LEC . Noveno.- Art. 469.1, apartado 3.º LEC . Infracción del art. 360 LEC . Décimo.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción del art. 218.2 LEC . Undécimo.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción del art. 218.2 LEC . Duodécimo.- Art. 469.1, apartado 2.º LEC . Infracción del art. 218.2 LEC . Decimotercero.- Art. 469.1 apartado 2.º LEC . Infracción del art. 218.1 LEC . Decimocuarto.- Art. 469.1, apartado 4.º LEC . Infracción del art. 1266, párrafo 1.º CC y vulneración del art. 24.1 CE . Decimoquinto.- Art. 469.1, apartado 4.º LEC . Vulneración del art. 24.1 CE . Decimosexto.- Art. 469.1, apartado 4.º LEC . Infracción del art. 247 LEC . Vulneración del art. 24.1 CE . Decimoséptimo.- Art. 469.1, apartado 4.º LEC . Infracción del principio de tutela judicial efectiva art. 24.1 CE . El recurso de casación lo argumentó con apoyo en un único motivo.- Art. 477.1 LEC , en base a las infracciones que se detallan a continuación: Submotivo primero.- Nulidad por extralimitación de la representación e inexistencia de ratificación: Infracción, por no aplicación del art. 1259 párrafo 2.º CC . y Submotivo segundo.- Calidad de factor notorio: Infracción por aplicación indebida (fraudulenta) y, subsidiariamente, por violación del art. 286 CC .

Remitidas las actuaciones a la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 22 de febrero de 2017 , se acordó: 1.º No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad Rocalba S.A., en cuanto a los motivos del primero al decimocuarto y decimoséptimo del escrito de interposición. 2.º Admitir el indicado recurso extraordinario por infracción procesal en cuanto a las cuestiones alegadas en los motivos decimoquinto y decimosexto del escrito de interposición. 3.º Admitir el recurso de casación formulado por la indicada parte litigante contra la mencionada sentencia. 4.º Abrir plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto para que la parte recurrida formalice su escrito de oposición a los recursos. Evacuado el traslado conferido, el procurador D. Eduardo Codes Feijó, en nombre y representación de Banco Santander S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de junio del 2017, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes.

1. En síntesis, la entidad Rocalba S.A, demandante y aquí recurrente, el 27 de febrero de 2008, suscribió con la entidad Banco Santander S.A., demandada y aquí recurrida, un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) que dio cobertura a la confirmación de un swap «ligado a la inflación», con fecha de inicio de 29 de febrero de 2008 y de vencimiento el 29 de febrero de 2016, por importe nominal de 1.500.000 euros. Dicha suscripción vino acompañada de la realización del test de conveniencia. El 8 de marzo de 2008, se procedió a la confirmación con la citada entidad bancaria de otro swap «flotante bonificado», con fecha de inicio 14 de abril de 2008 y de vencimiento 15 de abril de 2013, por importe nominal de 500.000 €.

   Tras constatar que la ejecución de los citados swaps habían arrojado unas liquidaciones negativas por importe de 203.761,62 €, la entidad Rocalba S.A. presentó una demanda contra Banco Santander S.A. en la que solicitaba la nulidad radical o anulabilidad de los referidos contratos, con la consiguiente restitución de las prestaciones realizadas, con los intereses legales y el pago de las costas procesales.

   La entidad bancaria se opuso a la demanda.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

   Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.

   En lo que aquí interesa, la sentencia de la Audiencia, en el fundamento de derecho cuarto, declaró lo siguiente:

   Las circunstancias concurrentes en el presente caso, evidencian que el firmante era un auténtico apoderado, si bien con un límite cuantitativo en cuanto a sus facultades para operaciones bancarias y de crédito, de 50.000 euros por operación mancomunada.

   Igualmente se da la circunstancia de que dicho firmante de los contratos, Director Gerente de la empresa demandante, Sr. Luis , recibió toda la información sobre los contratos suscritos, del Sr. Florentino , al que aquel considera director financiero de la empresa que administra, dado que es el que toma las decisiones sobre los aspectos financieros y es el que mantiene las relaciones con los bancos, según la declaración del Director Gerente de la empresa Sr. Luis , el cual declaró también en el acto de la vista que el Sr. Florentino le dijo que el Banco le había ofrecido el producto que les cubría posibles aumentos de inflación; trajo los contratos, se los explicó y al cabo de un tiempo se formalizaron firmándolos él.

   Por lo tanto, el Sr. Luis firmó los contratos en su condición de Director Gerente de la empresa, que era quien firmaba habitualmente en su representación, adquiriendo mediante esta conducta (publicidad de hecho), una evidente notoriedad, de manera que venía obligando a la empresa en los actos correspondientes al tráfico de la misma, así como en relación a otros actos ajenos a dicho tráfico en sentido estricto, como son la operaciones financieras, sin respeto al límite cuantitativo establecido para él, bien por responder a un encargo empresarial o bien fuese ratificado por la sociedad expresa o tácitamente.

   De ahí que en el presente caso se da en primer lugar la concurrencia de un asesor financiero de la empresa que era el Sr. Florentino que es quien recibió la oferta del Banco, recibió las oportunas explicaciones sobre las condiciones, objeto y circunstancias del producto y trasladó la documentación a la empresa, donde tras comentarlo y explicarlo al Director Gerente, al cabo de un tiempo se suscribieron por éste, merced a la supervisión previa del asesor financiero Sr. Florentino .

   Esto se desprende de las respectivas declaraciones del testigo Sr. Jose Ignacio , subdirector de la sucursal que firmó los contratos y de las efectuadas por los Sres. Florentino y Luis , cuyas contradicciones y reticencias ante las preguntas formo liadas permiten, en una valoración acorde a las previsiones del art. 376 de la LEC , apreciar:

   1) La realidad de la condición de asesor financiero de Rocalba, del Sr. Florentino , si no como miembro orgánico de la empresa, como supervisor externo que a juicio del Sr. Luis se trataba de una persona de confianza y con conocimientos- que llevaba las relaciones de la empresa con los bancos. De hecho en la pantalla de presentación de una de las webs de ROCALBA el Sr. Florentino figura como "Director Financiero", al folio 349.

   2) El mantenimiento de conversaciones precontractuales sobre el producto con los empleados del Banco demandado y en particular con el Sr. Benigno que era el Director de la Sucursal tomando conocimiento del objeto y naturaleza del mismo.

   3) La recepción de la documentación (contratos), traslado de la misma a ROCALBA y comunicación al Director Gerente de que se trataba de un producto que les cubría posibles aumentos de inflación, lo cual fue objeto de los oportunos comentarios y explicaciones que a la postre culminaron con la firma de los contratos por parte del Director Gerente al apreciar que la postura del asesor financiero era favorable a la formalización.

   4) La firma se llevó a cabo por el Director Gerente apoderado que actuaba habitualmente con el Banco como tal, incluso en negocios por encima del límite cuantitativo de las facultades conferidas por la sociedad, (por ejemplo "Orden de valores" por importe de 60.000 euros en la cual figura como "Ordenarte" por ROCALBA el Sr. Luis , al folio 502).

   5) La sociedad ROCALBA S.A. desde que se firmaron los contratos cuestionados en el año 2008, ha venido aprobando en Junta General los balances y cuentas de resultados que engloban los cargos, activos y pasivos generados por los productos suscritos, cuyo conocimiento no podía ignorar, aprobando por actos concluyentes la actuación de su gerente y del asesor financiero que propició con su supervisión favorable la firma de los contratos. Los actos propios de la sociedad demuestran el asentimiento y la aceptación de los contratos y de sus resultados, que por su cuantía y alcance no podían permanecer opacos al control societario.

   6) Los conocimientos y capacidad profesional del Sr. Florentino (asesor financiero) para asumir el contenido y alcance del producto suscrito no los ha puesto nadie en duda, calificándolo el Sr. Luis en el acto de la vista como de "persona de confianza y con conocimientos", circunstancia que motivó la suscripción de los contratos ante el criterio y opinión favorable de aquél.

   Finalmente, la postura en el acto de la vista del Sr. Florentino , negando cualquier relación de asesoramiento con la demandante ROCALBA y de contactos sobre el producto con el Banco, no merece la menor credibilidad ante las declaraciones de los restantes testigos y la documental citada. Y la afirmación de que él era el asesor financiero retribuido del accionista principal de ROCALBA, el Sr. Héctor , pero no de ROCALBA, muestra la efectiva vinculación con la empresa de su cliente, y difumina su postura de absoluta abstracción y ajeneidad con la sociedad actora, sea como asesor financiero en plantilla o externo en el que confiaban los cargos orgánicos de la empresa y el Presidente del Consejo de Administración y accionista principal Sr. Héctor , del que reconoce ser asesor financiero retribuido, bien personal o de la sociedad patrimonial del mismo.

   Lo expuesto conduce al rechazo del primer motivo del recurso porque a juicio de la Sala, coincidente con el del órgano "a quo", los contratos fueron objeto de unas entrevista previas y cambios de impresiones entre el entonces director de la oficina y el asesor financiero de la empresa, informados favorablemente por éste al Gerente que los firmó y plenamente conocidos por el Consejo de Administración que no solo no planteó la nulidad de los mismos mientras se obtuvieron resultados positivos, sino que vino a aceptarlos y ratificarlos tácitamente al aprobar las cuentas y los resultados financieros incluidos en las Juntas Generales de la sociedad, sometida a auditoría con constancia de las liquidaciones devengadas tanto positivas como negativas, antes de marzo de 2010 en que se produce la primera queja, tras dos años de vigencia contractual. El Banco y la empresa suscribieron los contratos a través de sus representantes y apoderados y el Sr. Luis como Gerente de ROCALBA firmó como representante de la misma independientemente de la cuantía, (en este caso sería un valor nocional) como venía haciéndolo sin reproche alguno, con pleno conocimiento empresarial y aprobación tácita del Consejo, que al plantear ahora una supuesta falta de representación, no hace sino ir en contra de sus propios actos y de lo dispuesto en el art. 283 del Código de comercio , al haber configurado una situación de hecho con alcance y efectos jurídicos, que además de ser determinante de la figura del factor venía a establecer una vinculación representativa con eficacia de actuación frente al Banco, como lo demuestra la firma de otras operaciones por encima de los límites cuantitativos de las facultades del Gerente y la aprobación de los balances y resultados en !os que figuraban las consecuencias económicas del producto financiero asumido desde su contratación».

   3. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal, del que sólo han resultado admitidos los motivos decimoquinto y decimosexto, y recurso de casación.

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

   SEGUNDO.- 1. La recurrente, al amparo del orden al 4.º del art. 469. 1 LEC , denuncia el error manifiesto en la valoración de la prueba respecto de la supuesta ratificación por la junta general de Rocalba, de forma que se vulnera el principio de tutela judicial efectiva y se produce indefensión ( art. 24.1 CE ).

   En su desarrollo argumenta que según la documentación obrante en autos, la junta general en el año 2008 no pudo aprobar ningún cargo relacionado con los swaps ni, por tanto, proceder a convalidación alguna de los contratos celebrados, pues la empresa empezaba el ejercicio económico el día 1 de julio y lo concluía el 30 junio siguiente, resultando que la primera liquidación (además positiva) se produjo en julio de 2008.

   2. El motivo debe ser desestimado.

   En el presente caso, la sentencia recurrida no incurre en un error patente o notorio en la valoración de la prueba.

   Como alega la parte recurrente, durante el año 2008 no se contabilizaron extractos o cargos de los referidos swaps. Sin embargo, dichas anotaciones sí que se produjeron, según la documentación obrante, durante el ejercicio del año 2009.

   En este contexto, la sentencia recurrida, fundamento de derecho cuarto, no viene a declarar que sólo en el ejercicio de 2008 se hubieran anotado los citados extractos a cargo, sino que, en un sentido distinto, declara que «desde que se firmaron los contratos cuestionados en el año 2008, ha venido aprobando en la Junta General los balances y cuentas de resultado que engloban los cargos, activos y pasivos generados por los productos suscritos, cuyo conocimiento no podía ignorar».

3. En el motivo decimosexto, la recurrente, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , denuncia la infracción del art. 247 LEC , en relación con la exigencia procesal de buena fe, con resultado de vulneración del principio de tutela judicial efectiva, y producción de indefensión ( art. 24 CE ).

   En su desarrollo, argumenta que ha quedado demostrado que Banco Santander falsificó los contratos suscritos, realizando distintos «añadidos» que no constaban en los contratos aportados por la demandante.

4. El motivo debe ser desestimado.

   Esta sala, con relación a la infracción denunciada, tiene señalado que solo es admisible el recurso cuando la infracción procesal o la vulneración del art. 24 CE se haya denunciado en la instancia en que se produjo, en la primera oportunidad posible, y se haya reproducido la denuncia en segunda instancia, si hubo lugar a ello.

   En el presente caso, la infracción denunciada no fue planteada en el recurso de apelación que interpuso la demandante.

   En todo caso, hay que señalar que la aplicación del art. 247 LEC , «Respecto a las reglas de la buena fe procesal», no comportaría la nulidad de la sentencia, tal y como solicita la recurrente.

   Recurso de casación.

1. La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un único motivo y desarrolla en cinco submotivos.

2. En los submotivos primero y segundo, la recurrente denuncia la infracción, por no aplicación, del art. 1259 párrafo segundo del Código Civil , y la infracción del art. 286 del Código de Comercio .

   Con una argumentación común a ambos motivos, la recurrente considera que la sentencia recurrida fundamenta su ratio decidendi en la condición de factor notorio del Sr. Luis , cuando dicha calificación resulta incompatible con su posición de apoderado de la empresa.

3. Los submotivos deben ser desestimados.

   Si atendemos a la argumentación realizada por la sentencia recurrida, fundamento de derecho cuarto, se observa que el recurrente al plantear estos motivos incurre en una petición de principio.

   En este sentido, hay que precisar que la sentencia de la Audiencia no basa su ratio decidendi, única y exclusivamente en la figura del factor notorio o, en su caso, en una reconducción plena de sus argumentos hacia dicha figura, tal y como sostiene la recurrente.

   Más bien, por el contrario, la sentencia recurrida realiza una interpretación gradual o escalonada de los diversos argumentos que utiliza. Así, parte de la existencia del poder otorgado, con la suscripción de los contratos por los representantes legales de la empresa, de la ratificación tácita de la empresa representada, con pleno conocimiento y aprobación por el consejo de administración de las cuentas y resultados financieros y, a su vez, de la aplicación al presente caso de la doctrina de los actos propios, a la que anuda lo dispuesto en el art. 283 del Código de Comercio al haberse configurado una situación de hecho con alcance y efectos jurídicos, «que además de ser determinante de la figura del factor venía a establecer una vinculación representativa con eficacia frente al Banco», como acredita la firma de otras operaciones por encima del límite cuantitativo establecido, y la aprobación de los balances y resultados en los que figuraban las consecuencias económicas de los productos financieros suscritos.

   Por lo que debe concluirse que la alusión que realiza la sentencia recurrida a la figura del factor notorio no es determinante de su ratio decidendi pues, al margen de los otros argumentos esgrimidos, la alusión referida queda embebida en la figura general de los actos propios y en la protección de quien contrata fundado en la confianza razonable que le suscita una situación de apariencia creada o mantenida por la otra parte, art. 1259 CC .

   Además, a mayor abundamiento, hay que señalar que las sentencias que cita la recurrente acerca de la jurisprudencia de esta sala, con relación a la incompatibilidad de las figuras del factor notorio y del apoderamiento ( SSTS de 14 de noviembre de 1951 y 18 de noviembre de 1996 ), no abordan la cuestión sustantiva alegada, por lo que la recurrente no indica o precisa la jurisprudencia de la sala que ha resultado infringida.

4. En el submotivo tercero, la recurrente denuncia la infracción normativa bancaria, arts. 79 bis, 7 y, subsidiariamente, el art. 6 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio . Además de la ausencia de la realización de un genuino test de conveniencia.

5. El submotivo debe ser desestimado.

   La recurrente con el planteamiento de este motivo pretende una clara revisión de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida que resulta del todo improcedente en el marco de este recurso extraordinario.

   La sentencia recurrida considera que ha resultado acreditado que la empresa realizó la contratación de los swaps contando con el asesoramiento de un experto financiero con conocimiento de estos productos financieros (Sr. Florentino ), que la contratación se realizó con un periodo de reflexión que precedió a la firma de los citados contratos, con entrevistas previas y cambio de información entre el director de la oficina y el asesor financiero de la empresa y que, finalmente, hubo una ratificación tácita por la empresa con la aprobación de las cuentas y resultados financieros que incluían los resultados, tanto positivos como negativos, de los referidos productos financieros.

   Por su parte, la cuestión relativa a si realmente se realizó un genuino test de conveniencia, o un mero parte de información, tal y como sostiene la recurrente, no resulta determinante, pues como tiene señalado esta sala el hecho de que no se haya realizado el test de conveniencia no comporta, por sí solo, la nulidad de los contratos de swaps celebrados, si se acredita por la entidad bancaria, supuesto del presente caso, que el cliente tuvo información suficiente acerca del funcionamiento del producto financiero y de los riesgos asociados al mismo.

6. En el submotivo cuarto y quinto la recurrente denuncia la infracción del principio de buena fe y la vulneración de la doctrina de los actos propios. Argumenta que dichas infracciones se han cometido al no tener en consideración el comportamiento del Banco Santander con relación a las modificaciones que unilateralmente introdujo en los contratos celebrados.

7. Los submotivos desde ser desestimados.

   Las falsificaciones o modificaciones planteadas se refieren a menciones que no afectan al contenido contractual de los swaps celebrados y, por tanto, a la información suministrada como objeto de valoración por la sentencia recurrida.

   Como tampoco afectan a la valoración de la suficiencia del apoderamiento realizado, ni a los criterios de la ratificación tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

Costas y depósitos

1. La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta que las costas causadas por los mismos se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

2. Asimismo, procede que se ordene la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de dichos recursos extraordinarios, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .