ATS, 25 de Octubre de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:10738A |
| Número de Recurso | 406/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Motril se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 499/2015 seguido a instancia de D. Pedro Enrique contra Torraspapel SA y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 26 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Antonio Folgoso Olmo en nombre y representación de D. Pedro Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha declarado procedente el despido disciplinario enjuiciado. El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 15 de enero de 1990 con categoría de oficial 1ª grupo 1, encuadrado en el grupo de "non stop", encargándose de preparar las mezclas para la celulosa y demás actividades adicionales a los acabados en las superficies de papel. Fue miembro del Comité de empresa desde mayo de 2011 a mayo de 2015, Delegado de Prevención hasta diciembre de 2014, siendo elegido el 20 de agosto de 2015 Delegado Sindical. En su calidad representativa laboral y sindical ha participado en diversas actuaciones que constan en el hecho tercero. Tras la apertura de expediente disciplinario, el 20 de agosto de 15 se le comunicó el despido por faltas muy graves al faltar injustificadamente al trabajo, fraude, deslealtad o abusó de confianza en las gestiones encomendadas y desobediencia a las órdenes de sus superiores.
La sala considera perfectamente acreditado el incumplimiento del deber de buena fe en la relación de trabajo, las faltas injustificadas en su puesto de trabajo durante tres días en un mes y una evidente indisciplina en cuya comisión no puede apreciarse buena fe, lo que impide la aplicación de la doctrina gradualista, pues la decisión del actor de tomar los días 3, 4 y 5 de agosto de 2015 como vacaciones por motivos particulares, no puede ser calificada de otra manera ante la legítima, justificada y reiterada negativa de la empresa de negarle esa posibilidad a cuenta de los que le quedaban por haber iniciado una baja médica antes de comenzar el periodo programado para el disfrute de las vacaciones estivales para su equipo de producción, por razones organizativas que fueron incluso pactadas con el sindicato al que pertenecía. Suponiendo --continúa-- la conducta de faltar esos días a su puesto de trabajo, a pesar de conocer el motivo organizativo y los perjuicios que iba a originar en la fábrica, un cierto reto personal con el consiguiente mal ejemplo. Concluye que, por ello, no cabe acceder a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, al haber quedado acreditada la procedencia de la decisión extintiva, al ser exclusivamente debida a la conducta del trabajador, abiertamente trasgresora de la buena fe contractual.
El trabajador interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la vulneración de la garantía de indemnidad; y a la aplicación de la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Constitucional número 138/2006, de 8 de mayo de 2006 , reconoce al demandante de amparo sus derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ) y a la libertad sindical ( artículo 28.1 de la CE ), anulando las sentencias del Juzgado y del Tribunal Superior de Justicia y declarando la nulidad del despido. El recurrente en amparo, que prestaba servicios para Iberia, fue despedido disciplinariamente por incumplimiento contractual muy grave, contra la disciplina, abandono de puesto de trabajo y reincidencia. El despido fue declarado improcedente, dada la insuficiencia de la prueba para demostrar la realidad de las infracciones atribuidas al actor, descartándose la vulneración de la garantía de indemnidad. El Tribunal Constitucional señala que el trabajador aportó al proceso judicial un principio de prueba suficiente sobre la posibilidad de una conducta empresarial dirigida a sancionar su actuación al haber accionado de forma reiterada frente a la empresa ante el orden jurisdiccional social, deduciéndose una cierta animosidad entre las partes y pudiendo adivinarse la afectación de la garantía de indemnidad; que la empresa no probó que el despido respondiera a causas reales absolutamente externas a la vulneración de derechos fundamentales denunciados, por lo que los indicios aportados por el actor de que su cese estuvo motivado por la decisión de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva deben desplegar toda su operatividad, y al no haberlo declarado así los órganos judiciales en la sentencia recurrida, no repararon el derecho en su vertiente de garantía de indemnidad; que la constatación de que una de las acciones judiciales ejercidas fue una demanda de tutela del derecho de libertad sindical y de que las reiteradas denuncias interpuestas ante la Inspección de Trabajo en su condición de Secretario General de una Federación de CCOO, en fechas inmediatamente anteriores al inicio de las acciones disciplinarias, y en denuncia de lo que el trabajador entendía que constituían situaciones anómalas en el centro de trabajo, obligan a entender acreditada la posibilidad de motivación antisindical del despido. En definitiva, el actor invocó la inversión de la carga de la prueba y probó los indicios de discriminación, recayendo sobre la demandada la carga de probar la existencia de causa suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias. ya que difieren los presupuestos analizados, sin que pueda hablarse de contradicción doctrinal. Y ello, porque la doctrina del pronunciamiento recurrido no es contradictoria con la establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional aportada que otorga el amparo por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical y declara el despido disciplinario nulo por indicios de represalia debida a las reclamaciones judiciales y extrajudiciales realizadas contra la empresa, la cual no probó que el despido respondiese a causas reales; mientras que en la sentencia recurrida se acredita que el despido obedece a motivos justificados, al ser la decisión extintiva exclusivamente debida a la transgresión de la buena fe por parte del trabajador.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 16 de enero de 2008 (R. 3350/2007 ), revoca la de instancia y declara improcedente el despido enjuiciado. Se trata de un supuesto en el que la actora, tras permanecer en excedencia, solicitó reducción de jornada y concreción horaria de 9,30 a 13,30, de lunes a viernes para atender a su hijo de tres años de edad. La empresa contestó estableciendo la jornada de 17,30 a 20, 30, de lunes a viernes y los sábados de 9 a 14 horas. Tras nueva petición, la empresa estableció la jornada de 18 a 21 horas, de lunes a viernes, y los sábados, de 9 a 14 horas. Esta jornada se reiteró y se comunicó a la actora el 28- 07-06. La trabajadora no asistió a su puesto de trabajo los días 20 y 27 de enero de 2007 y 3 de febrero de 2007, todos ellos sábados, tras haberse reincorporado a su puesto después de nueve meses de baja, y, al ser requerida el día 7 de noviembre de 2007 para justificar estas bajas, manifestó que había solicitado un cambio en su horario a fin de atender a su hijo, así como su imposibilidad de acudir al trabajo los sábados.
La sala, tras referirse a la llamada teoría gradualista y al principio de proporcionalidad, razona que, aunque la actora dejó de acudir a su puesto los tres días imputados de forma consciente y deliberada sin que se acredite la imposibilidad de asistir, lo que constituye una falta muy grave, hallándose provocada por aquella intención de elegir su jornada, tal actuación no sirve para fundamentar el despido. Todo ello, a la vista del Convenio colectivo aplicable que permite la modulación de las sanciones, adecuándolas a la gravedad de las faltas cometidas, encontrándose la empresa facultada para imponer otra sanción de suspensión de empleo y sueldo.
De lo relacionado se desprende que no existe contradicción entre las sentencias comparadas, al ser diferentes las conductas y demás circunstancias acreditadas en cada caso y, en consecuencia, distinta también la valoración que de ellos ha hecho cada Tribunal. En la sentencia referencial, se imputa a la actora, cajera, haber faltado al trabajo tres sábados consecutivos, permitiendo el Convenio Colectivo aplicable una modulación de las sanciones, lo que conlleva que el despido sólo pueda imponerse cuando la falta lo fuese en su grado máximo, y la sala considera que la conducta provocada por la intención de elegir su jornada, no merecía esa calificación; mientras que, en el caso de la sentencia recurrida el actor faltó al trabajo tres días consecutivos tomándolos como vacaciones tras haber denegado reiteradamente la empresa esa posibilidad por razones organizativas incluso pactadas por el Sindicato al que pertenecía el demandante, calificándose la transgresión de la buena fe contractual que impide la aplicación de la doctrina gradualista.
Por otra parte, la sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ Sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 ( R. 1232/1990 y 2271/1991 ), 15 y 29 de enero de 1997 ( R. 952/1996 y 3461/1995 ), 6 de Julio de 2004 (R. 5346/2003 ), 9 de julio de 2004 (R. 3496/2002 ), 24 de mayo de 2005 (R. 1728/04 ) y 3 de julio de 2007 (R. 2486/07 )].
Como recuerda la sentencia de 19 de enero de 2011 (R. 1207/2010 ) "es preciso enlazar con la doctrina que la Sala ha venido manteniendo sobre la entrada en este recurso de los problemas de calificación en los despidos disciplinarios, tal como esa doctrina se expone, entre otras, en las sentencias de 24 de mayo de 2005 , 8 de junio de 2006 y 18 de diciembre de 2007 y en numerosos autos de inadmisión. Se ha mantenido de forma reiterada y constante que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Este criterio, que también rige en otras materias como la calificación de incapacidades o la valoración de incumplimientos empresariales a efectos de las acciones de resolución del contrato, se ha aplicado incluso en casos límite, que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 y 13 de noviembre de 2000 o en el auto de 10 de noviembre de 2000."
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Folgoso Olmo, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1532/2016 , interpuesto por D. Pedro Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Motril de fecha 24 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 499/2015 seguido a instancia de D. Pedro Enrique contra Torraspapel SA y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
