ATS, 24 de Octubre de 2017

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2017:10632A
Número de Recurso879/2017
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución24 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Único de los de Tortosa se dictó sentencia en fecha 16 de agosto de 2016 , en el procedimiento nº 110/2016 seguido a instancia de D. Oscar contra Camarney SLU y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de enero de 2017, número de recurso 6414/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de febrero de 2017, se formalizó por el Letrado D. Ferran Mata Belliure en nombre y representación de D. Oscar , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de enero de 2017 (Rec. 6414/2016 ), confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario del actor, de profesión ayudante granja, al que se le imputaba no cambiar los candados verdes de las jaulas, entorpeciendo y dificultando las tareas de sus compañeros; poner mal las tapas de los cubos de los piensos de forma que el número de la tapa no coincide con el del cubo; entrar su teléfono móvil particular en la empresa; no acudir a la visita concertada por la Mutua para la realización de unos análisis anuales; publicar en Facebook fotos suyas realizadas dentro del centro de trabajo; entrar en la fase 3 sin cambiarse de ropa y no cerrar los animales de las jaulas; y no recoger las cajas de frutas de las jaulas o no recoger de algunas jaulas las pequeñas cajas y tubos donde se ponen los trozos de verdura. Entiende la Sala, ante la alegación del actor de que aunque las faltas imputadas fueran ciertas no tendrían la consideración de muy graves por lo que no podrían justificar el despido disciplinario, teniendo en cuenta que estaba contratado como ayudante de granja cuando las funciones que realizaba se corresponden con las de especialista conforme al Convenio colectivo del sector de granas avícolas y otros animales, que el actor no solicitó la modificación del hecho probado primero donde consta que el actor es ayudante de granja, lo que él mismo reconoce en el hecho primero de su demanda, sin que hiciera ninguna mención ni en la demanda, ni en el juicio oral, de que su categoría debía ser la de especialista, por lo que se está en presencia de una cuestión nueva respecto de la que la Sala no puede entrar a examinar dicha cuestión, puesto que provocaría indefensión a la otra parte. En cuanto al fondo, señala la Sala que constan acreditadas las imputaciones realizadas y éstas son de suficiente entidad como para incoar el despido.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que debe declararse la improcedencia del despido teniendo en cuenta que las funciones que realizaba el actor eran superiores a las que correspondían conforme a su categoría profesional.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 5 de octubre de 2004 (Rec. 471/2004 ), que revoca la de instancia para declarar la improcedencia del despido de la actora, con categoría de cocinera, a la que se le imputaba que venía suministrando medicamentos a las personas que residen en los pisos tutelados de la tercera edad que regenta la empresa así como la insulina a una de las residentes que es ciega, desde al menos 5 años, cuando sin previo aviso se negó a ponerle insulina, negándose a bañar a los ancianos. Entiende la Sala que las funciones que realizaba la actora no son las correspondientes a su categoría profesional de cocinera, por lo que los hechos no constituyen indisciplina o desobediencia determinante de un incumplimiento grave por parte de la trabajadora, sin que sea óbice a dicha conclusión el que viniera realizando tales labores sin protesta o que fuera la costumbre de la empresa.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida la Sala no entra a conocer de la cuestión relativa a la calificación que correspondería al despido cuando se realizan funciones de categoría superior, teniendo en cuenta que ello es una cuestión nueva no alegada en la demanda ni en el acto de juicio, sin que la parte tampoco pretenda la modificación fáctica para hacer constar dicho hecho, mientras que en la sentencia de contraste sí consta acreditado que la actora era cocinera y realizaba funciones no correspondientes a su categoría profesional como lavar ancianos o suministrar insulina, de ahí que en el supuesto de la sentencia de contraste, y no en el de la recurrida, pero sin que los fallos puedan considerarse contradictorios, se declare la improcedencia del despido por no poderse alegar desobediencia cuando se dan órdenes para la realización de funciones que no corresponden con la categoría profesional.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

SEGUNDO

No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ferran Mata Belliure, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 6414/2016 , interpuesto por D. Oscar , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de los de Tortosa de fecha 16 de agosto de 2016 , en el procedimiento nº 110/2016 seguido a instancia de D. Oscar contra Camarney SLU y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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