STS 845/2017, 25 de Octubre de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha25 Octubre 2017
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Número de resolución845/2017

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jenaro , representado y asistido por la letrada Dª. Elda Michans Ariño, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 3878/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, de fecha 8 de abril de 2015 , recaída en autos núm. 626/2013, seguidos a instancia de D. Jenaro , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Revisión de oficio de actos nulos. Ha sido parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de abril de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- La parte demandante, Sr. Jenaro , con DNI num. NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1960, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el num. NUM002 , fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral para la profesión de Bombero de Primera de la Generalitat Departament d'Interior mediante resolución del INSS de fecha 6.02.07. Se le reconoció el derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 2.031,82 euros mes con efectos desde el 13.11.06. Se fijó el siguiente cuadro residual:

Déficit movilidad tobillo derecho. Secuela de fractura compleja distal de tibia derecha

.

SEGUNDO.- Por resolución de 20.06.07 del Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya se declaró el paso a segunda actividad del actor con efectos de 6.02.07, por razón de que la situación de incapacidad declarada le impedía desarrollar alguna de las tareas propias de su escala y categoría, adscribiéndole a un puesto de Bombero de Primera de segunda actividad en la Regió d'Emergències de Lleida realizando soporte en las oficinas. Desde el 6.02.07 el actor desempeña un puesto de trabajo en segunda actividad del mismo cuerpo de bomberos.

TERCERO.- Fue instada revisión de oficio por el INSS y dictada resolución el 31.03.09, en el procedimiento de revisión de grado, declarándole afecto de Incapacidad Permanente Parcial, en base a que las lesiones que padecía, «Déficit movilidad tobillo derecho secuela de fractura compleja distal de tibia. Cardiopatía isquémica con cuádruple by pass y sin angor ni disnea de esfuerzo», eran compatibles con las tareas que conlleva el puesto de trabajo en segunda actividad que venía realizando.

CUARTO.- El actor impugnó dicha resolución dando lugar a la sentencia de instancia dictada por el Juzgado Social nº 2 de Lleida de fecha 17.03.10 , que estimó la demanda declarando al actor afecto de incapacidad permanente total. Y recurrida en suplicación por el INSS se dictó sentencia por el TSJ de Catalunya el 29.09.11 que estimó el recurso y revocó la sentencia de instancia. Dicha sentencia es firme.

QUINTO.- El actor solicitó revisión de grado y por resolución del INSS de fecha 16.10.12 se acordó que el actor no había experimentado agravación de entidad objetiva suficiente.

SEXTO.- El procedimiento administrativo de declaración de segunda actividad del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya requiere que la persona solicitante acredite su incapacidad para la realización de tareas operativas de intervención directa en siniestros.

SÉPTIMO.- El actor presentó escrito el 30.07.12, solicitando la revisión de la resolución de fecha 31.03.09 dictada en su expediente de incapacidad permanente, presentando copias de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a nombre de compañeros en su misma situación a los que se les reconoce el derecho a cobrar la pensión de incapacidad permanente total.

OCTAVO.- Fue dictada resolución de revisión por el INSS el 28.02.13 inadmitiendo la solicitud de revisión de oficio de actos nulos por carecer de fundamento y no basarse en ninguna de las causas establecidas en el recurso extraordinario de revisión, arts. 118 y 119 LRJA.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en caso de estimarse la demanda sería de 2.031,82 euros mensuales y con efectos económicos del 31.03.09.

DÉCIMO.- Formuló reclamación previa en fecha 12.04.13 que fue desestimada por resolución de fecha 30.04.13».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por de Jenaro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra

.

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jenaro ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Jenaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Lleida en fecha 8/4/2015 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 626/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Sin costas

.

TERCERO

Por la representación de D. Jenaro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 21 de enero de 2010, rcud. 57/2009 .

CUARTO

Con fecha 23 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La representación legal de D. Jenaro ha formulado el presente recurso de casación para la unificación d ella doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de octubre de 2015, dictada en el Recurso nº 3878/2015, que confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida que había desestimado íntegramente la demanda interpuesta por el recurrente contra el INSS y la TGSS.

  1. - Las circunstancias fundamentales que dieron lugar a la sentencia recurrida y cuya descripción completa obra en los antecedentes de la presente resolución fueron las siguientes: 1) El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de bombero de primera con efectos de 13-11-2006. 2) Con posterioridad fue declarado su paso a segunda actividad con efectos de 06-02-2007, puesto que la situación de incapacidad declarada la impedía desarrollar alguna de las tareas propias de su escala y categoría. 3) El INSS revisó de oficio el grado de incapacidad reconocida y reconoció al actor en situación de incapacidad permanente parcial por resolución de 31 de marzo de 2009, por entender que conforme a las lesiones que padecía, éstas eran compatibles con las tareas que conlleva el puesto de trabajo en segunda actividad que venía realizando. 4) El actor impugnó dicha resolución, dictándose sentencia de instancia que declaró al actor afecto de incapacidad permanente total, y que fue revocada en suplicación por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de septiembre de 2011 , que confirmó la resolución del INSS que declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial. 5) Dicha sentencia es firme puesto que no fue recurrida por el actor en unificación de doctrina. 6) Con fecha 30 de julio de 2012 , el actor solicitó del INSS la nulidad de la resolución de fecha 31 de marzo de 2009 presentando copias de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a nombre de compañeros en su misma situación a los que se les reconoció el derecho a cobrar la pensión de incapacidad permanente total y alegando vulneración del principio de igualdad. 7) EL INSS desestimó tal petición, por lo que el actor presentó demanda que fue desestimada por sentencia de instancia que fue confirmada en suplicación mediante la sentencia que aquí se recurre.

En síntesis, la sala de lo social de Cataluña, en la sentencia aquí recurrida, sostiene que ya se dictó sentencia anterior en que se planteaba la cuestión relativa al grado de invalidez en relación a la segunda actividad en el caso del bombero recurrente, con alegación del principio de igualdad y en relación al instituto de la cosa juzgada, dándose una respuesta negativa a las pretensiones del recurrente, y aunque el Tribunal Constitucional no admite que una sentencia firme con valor de cosa juzgada pueda aceptarse como justificación objetiva de un trato desigual, no es esa la situación examinada en el presente supuesto, ya que en el presente lo que se alega es que existe un criterio jurisprudencial que apoya su reclamación, lo que debería llevar a la entidad administrativa a revisar su decisión adoptada en el año 2009 y respecto de la que existe sentencia firme que no fue recurrida en casación unificadora, sin que se esté, a diferencia de la STC 307/2006 , ante una iniciativa administrativa de revisión de un conjunto de expedientes administrativos en atención a una resolución judicial firme, sino ante una actuación administrativa que mantuvo el criterio de la situación de invalidez que se ratificó por la Sala en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29-09-2011 .

SEGUNDO

1.- Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 (Rec. 57/2009 ), en la que se valora un complejo supuesto de reconocimiento de incapacidad permanente total en el momento en que jurisprudencialmente no se aplicaba la teoría del paréntesis a los períodos de invalidez provisional, situación que se modificó con posterioridad al reconocimiento de la prestación.

  1. - El sustrato fáctico de las actuaciones de la sentencia referencial puede resumirse en los siguientes datos: 1) el demandante fue declarado en situación IPT por sentencia de 01/07/99, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bizcaia, en cuya parte dispositiva se acordó que el cálculo de la base reguladora «debe aplicarse tomando 96 meses inmediatamente anteriores a Diciembre de 1998», fecha del hecho causante. 2) en 29/06/00 el pensionista solicita la revisión de la base reguladora que le fue denegada -finalmente- por STSJ País Vasco 23/10/01 , que estima concurrente la excepción de cosa juzgada. 3) En 23/09/05 fue declarado en situación de IPA. 4) Por escrito de 28/05/07 insta nuevamente la revisión de la base reguladora, que no es aceptada en vía administrativa, ni tampoco por la sentencia que con fecha 04/06/08 pronuncia el Juzgado de nº Tres de Cáceres/Plasencia, pronunciamiento que reitera el acogimiento de la excepción citada y que fue ratificado por la STSJ Extremadura 27/11/08 , que desestima el recurso, por atribuir eficacia trascendente al hecho de que el actor no hubiese recurrido en casación para la unificación de doctrina la STSJ País Vasco 23/10/01 . 5) Nuestra sentencia acoge el recurso y acaba rectificando la base reguladora aplicando el criterio jurisprudencial relativo a la doctrina del paréntesis.

Para llegar a tal conclusión, la Sala aplica al supuesto la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 307/2006 , que entiende vulnerado el principio de igualdad cuando se aprecia la existencia de cosa juzgada en supuestos en que, debido a un cambio jurisprudencial, la Administración ha procedido a modificar el criterio de interpretación en vía administrativa, razón por la que ha de aplicarse el mismo criterio en vía judicial. Ello no obstante, entiende el TS que, al no tratarse de un error judicial, los efectos de la nueva base reguladora calculada sólo pueden retrotraerse a tres meses antes de la solicitud, sin que puedan retrotraerse los efectos al a fecha de modificación del criterio jurisprudencial al entenderse que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales, entre otras razones, porque no se ha solicitado este extremo por la parte actora.

TERCERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de un Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2004 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de julio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007, recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 28 de mayo de 2008, rec. 814/2007 ; de 3 de junio de 2008, rec. 2532/2006 ; de 18 de julio de 2008, rec. 437/2007 ; de 15 y 22 de septiembre de 2008 , recs. 1126/2007 y 2613/2007 ; de 2 de octubre de 2008, recs. 2483/2007 y 4351/2007 ; de 3 de noviembre de 2008, recs. 2637/2007 y 3883/07 ; de 12 de noviembre de 2008, rec. 2470/2007 ; de 18 de febrero de 209, rec. 3014/2007 ; de 4 d octubre de 2011, rec. 3629/2010 ; de 28 de diciembre de 2011, rec. 676/2011 ; de 18 de enero de 2012, rec. 1622/2011 y de 24 de enero de 2012, rec. 2094/2011 ).

CUARTO

1.- La aplicación de la doctrina anterior debe conducir, tal como informa el Ministerio Fiscal, a la conclusión de que resulta imposible apreciar la existencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS . Es cierto que entre los supuestos contemplados en las sentencias comparadas existen elementos parecidos y también lo es que en ambas resoluciones judiciales se analiza el valor de la cosa juzgada en relación con el principio de igualdad, a la luz del contenido de la STC 307/2006, de 23 de octubre , especialmente en la cuestión relativa a la primacía del principio de igualdad frente al de cosa juzgada, aplicando así la doctrina contenida en la referida sentencia constitucional según la que la existencia de una sentencia firme con valor de cosa juzgada no puede admitirse siempre y en todo caso como una justificación objetiva de un trato desigual.

Sin embargo, un atento análisis de las circunstancias concurrentes en cada una de las sentencias examinadas evidencia, de forma indubitada, que existen entre los supuestos comparados grandes diferencias que justifican las diferentes respuestas y que ponen de relieve la inexistencia de una divergencia doctrinal que necesite ser unificada.

  1. - En efecto, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto las diferencias en los debates suscitados en las dos resoluciones justifican los distintos pronunciamientos alcanzados y obstan a la contradicción. Así:

  1. El problema debatido en la sentencia de contraste deriva de la pretensión de revisión ejercitada por el beneficiario de una incapacidad permanente, tras un cambio de criterio jurisprudencial de la sentencia que resolvió en sentido negativo su primera reclamación, y lo decidido por el Tribunal no es propiamente la apreciación de la cosa juzgada respecto a la segunda pretensión, sino el eventual conflicto que se produce entre la apreciación de la cosa juzgada y el principio de igualdad, al excluir el INSS de la revisión a quienes, como el actor en aquellas actuaciones, habían formulado una reclamación anterior para que se incrementara la base reguladora, por ello, la sentencia de contraste no se pronuncia negando la existencia del efecto de cosa juzgada de la primera sentencia, sino señalando que conforme a la doctrina constitucional, ese efecto debe ceder ante el principio de igualdad.

    En la sentencia recurrida, por el contrario, la cuestión de fondo es otra, y relativa a si debe extenderse lo dispuesto en sentencias del Tribunal Supremo dictadas respecto de otros actores que ejerciendo la misma profesión que el actor obtuvieron por sentencia del Tribunal Supremo una resolución que les reconoció el derecho a la compatibilidad entre la incapacidad permanente total y el desempeño de funciones en segunda actividad, pretensión que le fue denegada al actor en suplicación sin que recurriera dicha sentencia en casación para la unificación de doctrina, solicitando posteriormente que se declare nula la resolución que le revisó el grado en situación de incapacidad permanente parcial y respecto de la que existe sentencia firme, precisamente por considerar que se le estaba tratando desigualmente respecto de sus compañeros de trabajo, por lo que de facto no debía producir efectos la sentencia firme dictada en relación a que procedía el mantenimiento en situación de incapacidad permanente parcial, de ahí que la Sala considere que aunque el principio de igualdad debe prevalecer sobre el principio de cosa juzgada, en el presente caso no procede extender los efectos de las sentencias del Tribunal Supremo en relación con otros actores, al actor que no impugnó la resolución firme y que podría, conforme a dicha jurisprudencia, haber obtenido un pronunciamiento favorable a sus intereses.

  2. En la sentencia recurrida lo que el actor solicita en su demanda es que se anule una resolución que impugnó y respecto de la que obtuvo sentencia firme, que determinó que procedía el reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial por estar desarrollando el actor funciones en segunda actividad y no ser incompatibles sus lesiones con dicha segunda actividad, sin que recurriera dicha sentencia en casación para la unificación de doctrina, como sí hicieron sus compañeros, que conforme a ello, obtuvieron sentencia que determinó que era compatible la IPT (teniendo en cuenta las funciones de la profesión y no sólo las de segunda actividad) y el salario percibido por la realización de funciones en segunda actividad. En la sentencia de contraste el actor solicitó reconocimiento en situación de incapacidad permanente total que le fue reconocido conforme a una base reguladora calculada sin tener en cuenta la teoría del paréntesis respecto de los periodos de invalidez provisional, solicitando, tras dichas sentencias, el reconocimiento en situación de IPA que le fue reconocido pero conforme a la base reguladora de la IPT, solicitando posteriormente revisión de la base reguladora en atención a la aplicación de la teoría del paréntesis a los periodos de invalidez provisional (que es lo que se determinó jurisprudencialmente) y que le fue denegada aplicando la cosa juzgada.

    Es evidente que las situaciones de hecho son radicalmente distintas lo que determina que no pueda apreciarse la necesaria identidad que constituye presupuesto ineludible de la contradicción.

  3. En la sentencia recurrida la pretensión del actor es precisamente que los efectos de las sentencias que se pronunciaron sobre la situación de sus compañeros se extiendan a su situación, y ello por considerar que el hecho de que no presentara recurso de casación para la unificación de doctrina no puede impedir que la jurisprudencia creada no le sea de aplicación por el efecto de cosa juzgada. En la sentencia de contraste la pretensión del actor es que cuando se obtiene un pronunciamiento judicial sin que existiera jurisprudencia en relación a una concreta cuestión (doctrina del paréntesis a los periodos de invalidez provisional), no impide que pueda existir otro pronunciamiento posterior que aplique dicha jurisprudencia, y ello con efectos en la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente.

    Resulta palmario que el hecho de no haber recurrido la sentencia de suplicación en casación unificadora, lo que podría haber supuesto una estimación de su pretensión, es determinante de la diferencia con la sentencia de contraste en la que el criterio jurisprudencial aparece tiempo después de su pretensión y provoca que el INSS revise determinadas pensiones excluyendo a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión a consecuencia de una resolución judicial, extremo en el que se percibe la quiebra del principio de igualdad que deriva del injustificado desigual proceder de la entidad gestora.

  4. En la sentencia recurrida cobran importancia decisiva las lesiones padecidas por el actor que son distintas de las que sufrían sus compañeros. En efecto, no hay que olvidar que la resolución administrativa cuya nulidad se pretende tiene, también, como fundamento que las lesiones que padecía eran compatibles con las tareas que conlleva el puesto de trabajo en segunda actividad que venía realizando; lo que introdujo -sin duda- un elemento subjetivo intrínseco del actor que, por un lado, era distinto del de los compañeros cuya situación de igualdad pretende; y, por otro, resultó objeto de discusión y prueba en el correspondiente proceso judicial influyendo en las sentencias que ahora se esgrimen como provocadoras del efecto de cosa juzgada. Nada de esto aparece en al sentencia de contraste en la que la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial se presenta claramente de forma objetiva sin que se haga depender de criterios subjetivos de clase alguna.

QUINTO

No procedía, por tanto, la admisión del recurso, lo que en este trámite comporta su íntegra desestimación, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal; sin que haya que efectuar pronunciamiento alguno sobre costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: 1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jenaro , representado y asistido por la letrada Dª. Elda Michans Ariño. 2.- Confirmar la sentencia dictada el 20 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 3878/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, de fecha 8 de abril de 2015 , recaída en autos núm. 626/2013, seguidos a instancia de D. Jenaro , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Revisión de oficio de actos nulos. 3.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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