STS 859/2017, 2 de Noviembre de 2017

Con fecha 29 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Debo desestimar y desestimo las excepciones de inadecuación de procedimiento alegada por las representaciones de los demandados, y de falta de legitimación pasiva alegada por las representaciones de los trabajadores pertenecientes a los Sindicatos CCOO y UGT; y respecto del fondo del asunto debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Da. Rebeca contra la mercantil UTE S.S.G. Castilla-La Mancha, reconociendo la nulidad del cese de la trabajadora el 14 de marzo de 2013, condenando a la citada empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir. Y al abono a Da. Rebeca de la cantidad de 3.418,86 euros, por los conceptos citados. Absolviendo al resto de codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Da. Rebeca mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , vecina de Albacete, ha venido prestando servicios para la mercantil Ambulancias Transaltozano S.L. (adjudicataria del contrato de gestión del transporte sanitario terrestre para el Sescam en la Provincia de Albacete, desde el 17 de enero de 2096, con la categoría profesional de Técnico de Transporte Sanitario, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. A partir del 1 de diciembre de 2012 presta sus servicios para UTE SSG CLM, quien se ha subrogado en virtud de lo dispuesto en él- art.-5 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha . (DOCM de 17 de noviembre de 2010). Diario Oficial Castilla-La Mancha 222/2010, de 17 de noviembre de 2010. La actora es madre de dos hijos Leopoldo , nacido el NUM001 de 1989, y D. Tomás nacido el NUM002 de 1996.

2º.- El 27 noviembre de 2012 la empresa comunica a la trabajadora que con fecha 1 de diciembre de 2012 se produciría un cambio de titularidad empresarial, en virtud de transmisión parcial de la contrata, quedando subrogada en las relaciones laborales vigentes la empresa UTE SSG-CLM (nueva adjudicataria del contrato de gestión del servicio de transporte sanitario terrestres para el Sescam en la provincia de Albacete); sin que dicha subrogación implicara modificación de los derechos laborales reconocidos, salvo lo que pudiera resultar en materia de Convenios Colectivos aplicable según la normativa laboral y vigente.

3º.- El 11 de marzo de 2013 la trabajadora se presenta en su centro de trabajo en Casas Ibañez, comunicándole sus compañeros que la empresa ha realizado un ERE, y que está despedida, no permitiéndole acceder a la ambulancia. Circunstancias que denuncia la trabajadora ante la Guardia Civil de Casas Ibáñez, y al servicio 112.

4º.- El 11 de marzo de 2013 la trabajadora recibe burofax de la empresa informándole de la extinción de la relación laboral, con fecha de efectos de 14 de marzo de 2013, en virtud del art. 53 del ET , alegando causas de carácter económico y productivo, comunicación que obra unida a las actuaciones,-y en este momento se da por reproducida. El mismo día recibe en su cuenta bancaria transferencia de la empresa por importe de 7.689,30 euros en concepto de indemnización, y otra por importe de 487,35 euros en concepto de falta de preaviso parcial.

5º.- El 30 de enero de 2013 la mercantil Ute SSG-CLM presenta ante la Consejeria de Empleo y Economía comunicación de inicio de procedimiento de regulación de empleo indicando que el número de trabajadores de la plantilla actual de la empresa es de 291 trabajadores, el número de trabajadores afectados de 45. Se ha dado traslado al Comité de empresa de la solicitud formulada, y del establecimiento de un calendario de reuniones los días 5, 11, y 18 de febrero de 2013.

6º.- En reunión de 11 de febrero de 2013 representantes de la empresa y de los trabajadores convienen: "UTE SSG-CLM, conforme a lo preceptuado en el artículo 82.3.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el art. 41. 1 d) del citado cuerpo legal procederá, con efectos de 1 de diciembre de 2012 a inaplicar el sistema de remuneración y cuantía salarial contemplado en los artículos 12 , 17 7 19 de la resolución de 8 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Trabajo e Emigración, por la que se acuerda la inscripción, y se dispone la publicación del II Convenio Colectivo de Trabajo para las empresas y trabajadores de transporte y accidentados en ambulancias para la Comunidad de Castilla - La Mancha (DO C - L M de 17 de noviembre de 2012, numero 222) procediendo a la reducción lineal del 20 % del salario base y plus Rv/V para las distintas categorías profesionales del citado convenio conforme a la tablas recogidas en el anexo del mismo".

7º.- El 8 de marzo de 2013 representantes de la empresa y los trabajadores suscriben tras finalizar el periodo de consultas con acuerdo acta que figura unida a las actuaciones, y que en este momento se da por reproducida; recogiéndose entre otros los siguientes acuerdos: las medidas adoptadas afectan a 38 trabajadores; que la adopción de este acuerdo no se han conclucado derechos fundamentales ni libertades publicas algunas de los trabajadores afectados (Punto I del Acuerdo); en el punto III (Criterios para la designación de los trabajadores afectados) se indica: las partes han valorado ...minimización del impacto en la extinción en otros colectivos, siempre teniendo como referencia el art. 14 del Texto Constitucional tales como: personas con cargas familiares o discapacidad; persona con edades cercanas a la jubilación, y necesidad de cotizaciones, personas con una mayor edad, ...en cualquier caso se ha valorado a la hora de permanecer en la empresa, criterios como la mayor disponibilidad a la movilidad entre bases y la mayor funcionalidad.

8º.- En el informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 19 de marzo de 2013 se adoptan las siguientes conclusiones: a) No puede constatarse que el acuerdo tenga como finalidad la obtención indebida de prestaciones por desempleo, sin perjuicio de las reservas propias de la documentación examinada. B) No se aprecian otros defectos de tramitación más allá de los reseñados por la Autoridad Laboral. En dicho informe se consigna: No se aprecia dolo, o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, al margen de los defectos formales detectados.

9º.- El 9 de noviembre de 2012 se constituye ante Notario la UTE SSG CLM de la que forman parte Servicios Socio Sanitarios Generales S.L y Digamar Servicios S.L., con una participación del 95 y del 5 % respectivamente.

10º.- Por resolución del Director Gerente del Sescam de 15 de noviembre de 2012 se acuérda adjudicar a U.T.E. SSG CLM la gestión del servicio publico de transporte sanitario terrestre en Castilla - La Mancha, Lote 1 (Albacete).

11º.- El 30 de julio de 2013 se ha celebrado reunión de la mesa negociadora del III Convenio Regional de Transporte de Enfermos en Ambulancias de Castilla - La Mancha adaptándose entre otros acuerdos: La reducción en tablas salariales sea de un 10 % desde el mes de diciembre de 2012. Para llegar a este porcentaje en lugar del 14,80 % acordado en el mes de marzo se establece: - Las pagas extras se prorratearan descontando cada uno de los meses 75 euros de la paga extra. - No se abonaran los días festivos.

12º.- El art. 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha . (DOCM de 17 de noviembre de 2010). Diario Oficial Castilla-La Mancha 222/2010, de 17 de noviembre de 2010 establece: "Artículo 9. Subrogación del contrato con la Administración: Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos o privados con contrato, por resolución o terminación del contrato con la Administración, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores/as que venían prestando ese servicio, respetando en todo caso la modalidad de contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los siete meses anteriores a la adjudicación en la empresa sustituida, siempre y cuando éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento junto con la documentación pertinente"

13º.- El 2 de agosto de 2012, se publica en el DOC-LM Resolución de 27 de julio de 2012 de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud de Castilla - La Mancha (Sescam) por la que se anuncia licitación por procedimiento abierto, para la contratación de la gestión del servicio publico de transporte sanitario terrestre en Castilla - La Mancha, con arreglo al pliego de cláusulas administrativas particulares, y prescripciones técnicas que se indican.

14º.- Reclama la trabajadora acumuladamente la cantidad de 3. 4T978-6--euros, diferencia entre la cantidad abonada por la empresa, y la que debió percibir conforme al Convenio Colectivo de aplicación, correspondiente al periodo comprendido ente el 1 de diciembre de 2012, y el 14 de marzo de 2013.

15º.- La trabajadora ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete el 18 de abril de 2013, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 26 de marzo de 2013.

16º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 8 de mayo de 2013.

17º.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o sindical.

18º.- Según consta en articulo publicado en el Diario "La Verdad" (4 de diciembre de 2012) el responsable de la UTE en Castilla - La Mancha Jose Fajardo, manifiesta que para el transporte programado la empresa dispone de 102 vehículos y 37 para el urgente, y que la empresa se ha subrogado a la mayor parte de los profesionales que venían desarrollando su labor en las dos empresas que habían adjudicado el servicio hasta ahora Transaltozano y Ambulancias Albacete, y cifro en un 15 % la reducción del numero de trabajadores

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de UTE SSg-CLM, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° Dos de Albacete, de fecha 29 de noviembre de 2013 , en Autos n° 546/13, sobre Conflicto Colectivo, siendo recurrido Rebeca , Epifanio , Demetrio , Luis Pedro , Horacio , Norberto Y Onesimo (MIEMBROS DEL COMITÉ DE EMPRESA DE CC.OO.) Augusto ,

Jacinto , Plácido , Jose Miguel , Belinda , Amador , Hilario , Jose Antonio , Alexander , Jose Ignacio , Alexis , Luz y con intervención del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos en todos

sus aspectos la sentencia de instancia, con costas.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Oñate Parra, en representación de UTE SSG-CLM, SSG. SL, mediante escrito de 18 de noviembre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de Castilla-La Mancha de 18 de julio de 2014. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 53 ET y 122.2 y 3 LRJS .

Por providencia de esta Sala de 7 de septiembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

En el marco de un despido colectivo se pactan los criterios que deben definir la prioridad de permanencia de la plantilla. Ahora una de las trabajadoras afectadas considera que su despido debe considerarse nulo por no haberse respetado el acuerdo alcanzado.

1. Circunstancias de la trabajadora y Acuerdo alcanzado en el despido colectivo.

   Reproducidos más arriba los hechos probados (HHPP), interesa sintetizar los relevantes para la resolución del presente recurso de casación unificadora.

   1. Una Técnico de Transporte Sanitario presta servicios (desde enero de 2006) para la adjudicataria del transporte sanitario en la Provincia de Albacete).

      Consta que tiene dos hijos (uno nacido en 1989 y otro en NUM002 de 1996).

   2. El 30 de enero de 2013 la empresa inicia un procedimiento de despido colectivo.

      El procedimiento de deliberación y consulta finaliza con acuerdo (8 de marzo de 2013). Las medidas adoptadas afectan a 38 trabajadores, fijándose como criterios para su designación los siguientes: cargas familiares o discapacidad; personas con edades cercanas a la jubilación, y necesidad de cotizaciones; personas con una mayor edad. Además, se valora para permanecer en la empresa la mayor disponibilidad a la movilidad entre bases y la mayor funcionalidad.

   3. En concordancia con lo anterior la trabajadora recibe burofax de la empresa (11 marzo) informándole de la extinción de la relación laboral (con efectos del 14 de marzo). A la vez recibe transferencia por importe de la indemnización y la falta de preaviso.

2. Preceptos básicos para la resolución del caso.

   La mejor comprensión del litigio y la mayor agilidad de la ulterior exposición aconsejan recordar, en este lugar previo, el tenor de las principales disposiciones aplicables.

   1. El artículo 53.4 ET disciplina la forma y efectos de la extinción por causas objetivas en los siguientes términos:

      Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

      Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

      1. La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

      2. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

      3. La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor.

      Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

      La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

      No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

   2. Al regular la extinción por causas objetivas, el artículo 122 LRJS ("Calificación de la extinción del contrato") prescribe en su apartado 2 que la decisión extintiva será nula:

      1. Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

      2. Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

      3. La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

      4. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

      5. La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

      Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

   3. El mismo artículo 122 LRJS prescribe lo siguiente en el número 3 respecto de la calificación del despido objetivo:

3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

   No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

   4. El artículo 124 LRJS ("Artículo 124. Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor") dispone en su apartado número 13 que el trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley , con las especialidades que a continuación se señalan.

      El subapartado a), a su vez, establece que cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido varias " reglas específicas " entre las cuales aparecen las dos siguientes:

      · Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados (2ª).

      · También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia (4ª).

   5. El artículo 123.2 LRJS , sobre despido por causas objetivas, prescribe que cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso .

   6. El artículo 113 LRJS ("Efectos de la declaración de nulidad del despido") replica lo dispuesto en el artículo 55.6 ET ("el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir") y añade una previsión procesal:

      Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.

   7. Por su lado, el artículo 105.1 LRJS dispone que en el pleito sobre despido corresponde a la parte demandada "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

   8. Finalmente, recodemos que, conforme al art. 217.3 LEC incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 29 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete dicta sentencia resolviendo la demanda sobre despido (acumulando una reclamación salarial).

      La trabajadora solicita la declaración de nulidad, aunque no denuncia la vulneración de derechos fundamentales sino el desconocimiento de los criterios establecidos en el expediente para la designación de los trabajadores afectados.

      La sentencia desestima las excepciones opuestas (falta de legitimación pasiva, inadecuación de procedimiento) y califica el despido como nulo (reconociendo asimismo la deuda salarial de 3.418,86 €).

      La decisión se basa en el art. 124.13.a).4 LRJS y en que la empresa no había acreditado que ninguno de los tres trabajadores que se citaban en la demanda reuniera las condiciones de cargas, familiares o mayor edad que la actora. Procesalmente, los arts. 105 LRJS y 217.3 LEC gravan al empleador con una carga probatoria que no ha cumplido.

      Recuerda asimismo que la empresa está limitada por lo acordado el 8 de marzo de 2013 al decidir qué concretas personas eran despedidas.

      Por fin, concluye que tampoco existen las causas organizativas y productivas.

   2. Disconforme con el pronunciamiento reseñado, la empleadora interpone recurso de suplicación.

      La STSJ Castilla-La Mancha 28 septiembre 2015 (rec. 436/2014 ) rechaza tanto la revisión fáctica postulada (incumple las exigencias legales y jurisprudenciales) cuanto las quejas sobre irregularidades procesales (no es necesario invocar lesión de un derecho fundamental para reclamar la nulidad del despido)

      Su razonamiento para desestimar el recurso en cuanto al fondo es coincidente con el del Juzgado: a) El acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores incluye criterios válidos de selección, porque tienden a minimizar el impacto del despido colectivo sobre ciertos colectivos débiles. b) La trabajadora ha alegado que otras personas de su perfil profesional permanecen en la empresa y no poseen mayores cargas familiares o edad que ella. c) El empresario no articula prueba válida que desmonte el alegato de la demandante. d) Las prioridades de permanencia se han incumplido y procede declarar la nulidad del despido.

4. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 18 de noviembre de 2015 el Abogado de la empresa formaliza recurso de casación unificadora.

   Tras exponer de manera prolija los antecedentes de la sentencia recurrida, argumenta las razones por las cuales considera que incumple los artículos 53 ET y 122.2 y 3 de la LRJS .

   Cita de la STSJ Castilla la Mancha 18 julio 2014 (rec. 566/2014 ). Estima el recurso de suplicación que interponía en este caso la UTE SSG- Castilla La Mancha y Digamar Servicios SL y revoca la sentencia de instancia que había reconocido la nulidad del cese de la trabajadora. Subraya que se trata del mismo despido colectivo y del mismo acuerdo, siendo asimismo idéntico el Informe de la Inspección de Trabajo.

   Ambas sentencias se basan en el alcance de los preceptos citados y la pretensión de las personas despedidas también es idéntica. Sin embargo, la solución a que se accede (procedencia, nulidad) es opuesta.

5. Impugnación del recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. Con fecha 3 de octubre de 2016 la Abogada de la trabajadora presenta escrito de impugnación al recurso.

      Advierte que el recurso contiene extensos pasajes ajenos a cuanto se debate. Niega la existencia de las identidades que permiten la contradicción legalmente exigida.

      En todo caso, considera que la empresa no acredita las causas extintivas y que se han incumplido los criterios de selección pactados.

   2. Con fecha 10 de noviembre de 2016 emite su Informe el Ministerio Fiscal, que se inclina por la improcedencia del recurso.

      Advierte sobre la ausencia de contradicción entre las sentencia opuestas, porque las situaciones de las despedidas son diversas. Asimismo subraya que la doctrina acogida por la sentencia recurrida concuerda con la mantenida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal de inexcusable concurrencia para que podamos examinar la cuestión planteada por la empleadora recurrente cuanto por negarla de manera muy razonada el Ministerio Fiscal y cuestionarla el escrito de impugnación, hemos de comenzar por analizar la concurrencia de la contradicción entre la sentencias opuestas.

1. Alcance de la exigencia legal.

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   3. Esta interpretación no solo es inexcusable a la vista de la literalidad del artículo 219.1 LRJS , sino que concuerda con el diseño del recurso de casación unificadora. Como pone de relieve la STC 40/2014, de 11 de marzo , se trata de un recurso extraordinario, que, aunque surta efectos sobre las singulares posiciones jurídicas de las partes presentes en el procedimiento, tiende fundamentalmente a garantizar la homogeneidad de la doctrina de los Tribunales laborales y la primacía jurisdiccional del Tribunal Supremo ( art. 123 CE ), teniendo por objeto garantizar la interpretación uniforme de la Ley y evitar la dispersión doctrinal derivada de la existencia de varios Tribunales Superiores. Insistiendo en esta segunda finalidad se destaca asimismo que el recurso para su unificación devuelve a la casación su prístino significado, como salvaguardia de la pureza de la Ley más que en interés de los litigantes, sirviendo al principio de igualdad en su aplicación y a la seguridad jurídica, al tiempo que dota de contenido real a la supremacía de su autor, configurada constitucionalmente ( STC 31/1995, de 6 de febrero ).

2. Sentencia referencial.

   La STSJ Castilla la Mancha de 18 julio 2014 (rec. 566/2014 ) estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia del Juzgado que había reconocido la nulidad del cese de la trabajadora y considera procedente la extinción del contrato de trabajo.

   También la demandante cuestiona el modo en que se han aplicado los criterios de selección pactados.

   La trabajadora alega la vulneración de derechos fundamentales y la sentencia recuerda que ello exige aportación de indicios suficientes de que tal vulneración se ha producido. Al no haberse aportado tales indicios tampoco opera la inversión de la carga de la prueba y carece de base la impugnación sobre correcta aplicación de las prioridades de permanencia en la empresa, por lo que finalmente estima el recurso.

3. Consideraciones específicas.

   1. Las innegables similitudes entre los casos resueltos por las dos sentencias comparadas son evidentes.

      Se trata de la extinción del contrato de dos trabajadoras en un mismo despido colectivo. Ambas consideran que han sido inadecuadamente incluidas en el mismo y que los criterios de selección no se han respetado, debiendo declararse la nulidad del despido.

      La sentencia recurrida aprecia la nulidad (confirmando la inexistencia de causas) y la referencial califica el despido como procedente (entendiendo acreditada la causa).

   2. Puede pensarse que la contradicción existe porque las sentencias discrepan respecto de la obligación de probar la concurrencia, en cada caso, de las circunstancias que implicaban el cumplimiento de los criterios pactados para la selección de los trabajadores afectados.

      Habría que clarificar, en tal caso, si la carga probatoria pesa sobre la actora o sobre la empresa demandada, bien fuera como prueba de la manifestado o como mero indicio de vulneración de derechos fundamentales.

   3. Lo que sucede es que, pese a lo recién expuesto, como advierte el Ministerio Fiscal, una detenida consideración del tema conduce a cuestionar la contradicción entre las resoluciones confrontadas.

      Por lo pronto, en la sentencia de contraste la trabajadora alega la vulneración de derechos fundamentales, sin especificar cuáles son.

      Por el contrario, en la sentencia recurrida la trabajadora ha alegado en todo momento que se estaban incumpliendo los criterios de selección pactados, sin activar la tutela de derechos fundamentales.

   4. Resultado de lo anterior es que la sentencia recurrida valora la prueba invirtiendo la carga de probar hacia la demandada y ratifica la condena hecha por el juzgador de instancia, declarando la nulidad del despido, porque de contrario no se había practicado ninguna prueba, ni se había utilizado para su defensa ningún argumento que desmontara lo alegado por la parte, a pesar de no haberse alegado la vulneración de derechos fundamentales.

      Sin embargo la sentencia de contraste, sobre una pretensión análoga, considera que la trabajadora meramente alegaba la vulneración de derechos fundamentales, recordando que tal alegación exige en todo caso la aportación de indicios suficientes de que se ha producido, para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba, y la trabajadora sin embargo no había ofrecido elemento probatorio alguno que pusiera en duda la correcta aplicación de las prioridades de permanencia en la empresa, por lo que finalmente estima el recurso.

      En la recurrida, sin embargo, que confirma el criterio de instancia, y tal como se refleja en sus hechos probados, se acredita que la actora tiene dos hijos a su cargo, y se encuentra divorciada, sin que por la empresa se haya probado que ninguno de los tres trabajadores citados en la demanda, reúne las condiciones de cargas familiares, y mayor edad que la actora.

   5. En suma: sobre un escenario fáctico sustancialmente coincidente, las demandantes han optado por enfoques procesales diversos a la hora de impugnar su despido: protestar por la vulneración de derechos fundamentales (sin aportar indicios de ello) o reclamar por la incorrecta aplicación de los criterios de selección pactados (trayendo al proceso tres personas que permanecen en la empresa con peor derecho, sin que ni ella ni la empresa articulen prueba en contrario).

      Quiere lo anterior decir que incluso si obviamos el factor diferencial sobre el título inmediato de la reclamación frente al despido (vulneración de derechos fundamentales, incumplimiento de los criterios pactados) persiste una diferencia relevante: en el asunto ahora resuelto la trabajadoras señala compañeros concretos que no han sido afectados por el despido y cuyo mejor derecho a permanecer en activo niega; en el caso de contraste no aparece esa diligente y específica conducta procesal de la demandante, que se limita a invocar su preterición.

Resolución.

De cuanto antecede se concluye que en el caso examinado se actúa en función del debate procesal desarrollado, al igual que en el de contraste. Por tanto, no puede hablarse de sentencias propiamente contradictorias.

A la vista de todo ello el recurso interpuesto debiera haberse inadmitido en su momento, por ausencia de uno de sus presupuestos. Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Por imperativo del artículo 235.1 LRJS la parte vencida, dada su cualidad personal, está obligada a soportar las costas del recurso.