STS 1720/2017, 13 de Noviembre de 2017

PonenteJUAN CARLOS TRILLO ALONSO
ECLIES:TS:2017:4058
Número de Recurso4962/2016
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución1720/2017
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 13 de noviembre de 2017

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo número 4962/16 interpuesto por el procurador don Jacobo Borja Rayón, en nombre y representación de «Inverland Louise, S.L.», bajo la dirección letrada de don Borja Luis Bocanegra Gil, contra la desestimación presunta de la petición de fecha 17 de julio de 2014 al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, solicitando indemnización por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, siendo parte recurrida la Administración General del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Recibidas las actuaciones de la Sección Cuarta de esta Sala y testimonio del Auto de fecha 21 de julio de 2016, dictado en la cuestión de competencia número 33/16, junto con el recurso 764/15 tramitado ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se tiene por interpuesto recurso contencioso administrativo por el procurador D. Jacobo Borja Rayón, en nombre y representación de <<Inverland Louise, S.L.>>, contra la desestimación presunta de la petición de fecha 17 de julio de 2014 al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, solicitando indemnización por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

SEGUNDO

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo, se procedió a formalizar la demanda, en la que la parte actora, tras precisar los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que la Sala dicte sentencia: <<[...] por la que se reconozca el derecho de las afectadas a ser resarcidas íntegramente del quebranto económico que han sufrido por los cambios regulatorios expuestos y, en consecuencia, se ordene el abono a su favor de la correspondiente indemnización, contemplando, al menos, el importe total de siete millones seiscientos dieciséis mil setecientos ochenta y cuatro con noventa y cuatro euros (7.616.784,94 €). Y todo ello sin perjuicio de las cantidades actualizadas y conceptos adicionales más los respectivos intereses que se determinen en este procedimiento o en otros complementarios>>.

TERCERO

Dado traslado del escrito de demanda a la parte contraria, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, presentó escrito interesando que la Sala dicte sentencia <<[...] desestimando el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la recurrente>>.

CUARTO

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba y fijada la cuantía del recurso en 7.616.784,94 euros, por Decreto de fecha 10 de marzo de 2017, se concedió el término de diez días a las partes para que formularan escrito de conclusiones sucintas, y efectuado dicho trámite, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 8 de noviembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El escrito de demanda que preside el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil <<Inverland Louise, S.L.>>, es sustancialmente igual a los que se formularon por otras sociedades en los recursos 4893, 4950, 4965, 4936 y 4954 de 2016, ya resueltos por esta Sala y Sección en sentencias de 11 , 17 , 18 y 22 de mayo y 18 de octubre de 2017 , respectivamente, por lo que razones de unidad de doctrina conducen, al igual que en los pronunciamientos anteriores, a la desestimación del recurso.

Al efecto, en justificación del signo desestimatorio, trascribimos a continuación la fundamentación de la última de la sentencia referenciada de 18 de octubre de 2017 :

PRIMERO. Objeto del recurso. Evolución normativa.-

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por las Sociedades mercantiles Sica Desarrollos Totanés, S.L, Sica Desarrollos Totanés I, S.L., Sica Desarrollos Totanés II, S.L., Sica Desarrollos Totanés III, S.L., Sica Desarrollos Totanés IV, S.L., Sica Desarrollos Totanés V, S.L., Sica Desarrollos Totanés VI, S.L., Sica Desarrollos Totanés VII, S.L., contra la desestimación, por silencio administrativo, de la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado legislador solicitada ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Por tanto y siendo el escrito de interposición el trámite en el que queda definitivamente fijado el acto administrativo en torno al cual han de articularse las pretensiones en la demanda, el objeto del pleito queda reducido a determinar si son indemnizables los alegados perjuicios, derivados del nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, introducido por el citado Real Decreto-Ley 9/13, prescindiendo de las referencias particularizadas que a la normativa de desarrollo (RD 413/14, de 6 de junio y Orden IET/1045/14, de 16 de junio) se realizan en la demanda y en conclusiones como soporte fundamentador de una reclamación de responsabilidad patrimonial inexistente -dados los términos en los que se formuló la reclamación, cuya desestimación presunta aquí se impugna- en relación con dichos textos reglamentarios.

La cuestión aquí planteada --responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por las medidas adoptadas por el Real Decreto-Ley 9/2013-- ha sido ya examinada y desestimada en sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera nº 97/17, de 25 de enero (casación 871/15 ) y nº 257/17, de 15 de febrero (casación 40/15 ) del presente año, debiendo recordarse, igualmente (extremo muy relevante) que el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 270/15, de 17 de diciembre , 29 , 30 y 32/16, de 18 de febrero , y 61/16, de 17 marzo , desestimó otros tantos recursos de inconstitucionalidad promovidos contra el referido Real Decreto-Ley 9/13, y en todas ellas se da respuesta a las cuestiones aquí planteadas, debiendo esta Sala mantener la misma doctrina que en ellas, conforme a la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley.

Antes de abordar el fondo -y tal como ha quedado reflejado en muchas de las sentencias que este Tribunal ha dictado en recursos interpuestos contra reclamaciones de responsabilidad derivadas disposiciones reglamentarias en las que se introdujeron sucesivas modificaciones al régimen instaurado por el Real Decreto 661/07 (entre ellas las que enjuiciaron la normativa de desarrollo de este Real Decreto Ley 9/2013: Real Decreto 413/14 y Orden IET/1045/2014)- ha de partirse de los antecedentes normativos en esta materia: 1) A partir de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se aprobaron sucesivos incentivos de apoyo a la generación con energías renovables (el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración o el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial), hasta llegar, por lo que ahora interesa, al Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; 2) El artículo 24 de este Real Decreto ofrecía a los titulares de las instalaciones dos posibilidades de venta de la energía producida: a) "Ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora" ; b) "Vender la electricidad en el mercado de producción de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado, en su caso, por una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora" . La tarifa retributiva regulada (consistente, según el artículo 25, "en una cantidad fija, única para todos los periodos de programación, y que se determina en función de la categoría, grupo y subgrupo al que pertenece la instalación" ) era aplicable a la totalidad de la energía eléctrica neta producida por la instalación; 3) Dicho régimen fue objeto de una primera modificación a través del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regularon y modificaron determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, del que cabe destacar: a) La supresión del derecho al cobro de la tarifa regulada a partir del año vigésimo sexto (plazo ampliado a veintiocho años y finalmente a treinta por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible), desde la inscripción de la instalación; b) La modificación del concepto de "modificación sustancial de una instalación preexistente" , exigiendo a los equipos generadores determinadas características técnicas que antes no se requerían; c) La exigencia, a las instalaciones que formen parte de una agrupación, de que se adscriban a un centro de control de generación y, además, que envíen "telemedidas" al operador del sistema; d) La elevación del alcance técnico del seguimiento de consignas de tensión; 4) El Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecieron medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, modificó el régimen descrito de manera que, a tenor de su Disposición Adicional Primera , las instalaciones solo tendrán derecho a percibir en cada año el régimen retributivo que tengan reconocido hasta alcanzar un número máximo de horas de funcionamiento: el "número de horas equivalentes de referencia" que se fija en el propio Real Decreto-Ley en función de la zona solar climática donde se ubique la instalación, y que se definen como el cociente entre la producción neta anual expresada en kilovatios/hora y la potencia nominal de la instalación expresada en kilovatios; 5) En su Disposición Transitoria Primera se establecía que "a partir de 1 de enero de 2011, y en tanto no se desarrollen reglamentariamente los peajes que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, los transportistas y distribuidores aplicarán a los productores que estuvieren conectados a sus redes un peaje de acceso de 0,5 EUR/ MWh vertido en sus redes o los valores que fije el Ministro de Industria, Turismo y Comercio dentro de los límites que se establezcan en su caso por la normativa de la Unión Europea "; 6) La Disposición Final Cuadragésima Cuarta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, habilitó al Gobierno para modificar, respecto de las instalaciones que no se encontraran en funcionamiento a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 14/2010, las horas equivalentes de referencia para adecuarlas a la evolución de la tecnología; 7) El Real Decreto-Ley 1/2012, de 27 de enero, procedió a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica, a partir de cogeneración, fuentes de energías renovables y residuos; 8) El Real Decreto-Ley 9/13 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, modificando el régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, habilitando al Gobierno para su desarrollo reglamentario (lo que se efectuó por el RD 413/14, de 6 de junio, y Orden IET/1045/14, de 16 de junio); 9) La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció -art. 14.4 - que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade su Disposición Adicional Décima de que, para las actividades de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciaría en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013 (14 de julio de 2013 ).

SEGUNDO. La responsabilidad patrimonial por actos legislativos.-

La Ley 30/92, aquí aplicable, en su art. 139.3 º, bajo la rúbrica "Principios de la responsabilidad" disponía: "Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos" . Esta era la única referencia legislativa a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

La jurisprudencia de esta Sala, a partir del precepto legal, ha ensanchado los márgenes y su interpretación literal, reconociendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, sobre la base del art. 9.3º CE --que proclama el principio de responsabilidad de los poderes públicos--, con un valor normativo directo. Fuera de los supuestos de leyes declaradas inconstitucionales (y con la extensión que establezca el Tribunal Constitucional en su declaración) o que infrinjan caracterizadamente el ordenamiento de la Unión Europea, solo se ha admitido la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en los casos de leyes que, no teniendo reproche de inconstitucionalidad, sean materialmente expropiatorias o confiscatorias de derechos adquiridos (consolidados o patrimonializados), o, que impongan sacrificios singulares. En todos los casos, claro está, siempre y cuando el daño irrogado se antijurídico.

TERCERO. Constitucionalidad del Real Decreto Ley en que se funda la pretensión.-

La inconstitucionalidad del nuevo sistema retributivo de las energías renovables instaurado por el Real Decreto Ley 9/13 ha sido reiteradamente rechazada (en cinco sentencias) por el Tribunal Constitucional. Sus pronunciamientos, en lo que a este recurso interesa, pueden condensarse en los siguientes extremos: a) Niega la vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) en su vertiente de previsibilidad o protección de la confianza legítima y también en su dimensión de certeza del Derecho, pues el principio de confianza legítima es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, "más aún --como sucede en el presente caso--, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica" . Considera que "los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general. A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un «operador económico prudente y diligente», atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

El preámbulo del Real Decreto-Ley determina que su objeto es evitar la «sobre-retribución» de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes --seguridad jurídica y confianza legítima-- puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

(...) No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución

[FJ 7 a)].

En cuanto a la alegada infracción del principio de seguridad jurídica en su dimensión objetiva de certeza del derecho, motivado en que los preceptos impugnados recurren a la utilización de conceptos jurídicos abiertos e indeterminados, concretamente los de «empresa eficiente y bien gestionada», «rentabilidad razonable» y «estabilidad financiera», que constituyen la premisa para la aplicación de la prevista retribución adicional por costes de inversión, dicha queja tampoco resultaba atendible, pues, como también hemos señalado, la propia norma, «tanto en el art. 1.2, como en la disposición adicional primera, lleva a cabo una determinación objetiva de dichos conceptos, con arreglo a determinados parámetros, que expresamente se enumeran. El establecimiento de unos criterios legales explícitos y objetivos, que permiten una determinación material suficiente de los criterios utilizados por la norma, hacen que pueda excluirse en este caso la pretendida apelación a los llamados conceptos jurídicos indeterminados (lo que de suyo no es contrario a la Constitución, como ya afirmamos en la STC 292/2000 , FJ 2), y que proceda estimar que se ha satisfecho el requisito de certidumbre de la norma que excluye su excesiva indeterminación o apertura, haciendo que sea factible a sus destinatarios conocer en cada caso la interpretación que el legislador hace de tales principios y el significado y las consecuencias que los mismos han de tener en la fase aplicativa, razones todas ellas que determinan que no se haya producido la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad, contemplado en el art. 9.3 CE » [FJ 7 b) ]" ; b) Tampoco aprecia infracción del principio general de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, contemplado en el art. 9.3 CE : "... el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-Ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación «agotada», consolidada, perfeccionada o patrimonializada --en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia-- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE " [ STC 270/2015 , FJ 7 c) ]; c) En relación con la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, declara que "cuando se trata el enjuiciamiento de una norma legal desde la perspectiva que proporciona la interdicción de arbitrariedad consagrada en el art. 9.3 CE , «el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si, aun no estableciéndola, carece de toda justificación, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente una análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias (entre otras muchas, STC 104/2000, de 13 de abril , FJ 8 y 148/2012, de 5 de julio , FJ 15)») (...) la modificación del régimen jurídico de las energías renovables no constituye una medida aislada sino que se integra en un conjunto sistemático de decisiones legislativas adoptadas con carácter urgente, que han ido dirigidas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico en su conjunto. La importancia del sector energético para el desarrollo de la actividad económica general, ha determinado la introducción de reformas sucesiva dirigidas a mejorar el funcionamiento de los distintos subsectores que lo integran, subordinadas a las circunstancias derivadas de la coyuntura económica y que, han sido adoptadas en la mayoría de los casos a través de decisiones legislativas provisionales, como las contenidas en un decreto-ley, al igual que sucede en el presente caso. No resulta posible deducir las razones que sustenten la supuesta existencia de una discriminación negativa de este tipo de energía, pues cada una de las tecnologías presenta sus propios rasgos tecnológicos y económicos, que han justificado tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos, sin que pueda pretenderse una exigencia o imposición de homogeneización absoluta en el tratamiento de las tarifas u otros elementos retributivos regulados, ni los períodos de percepción de todos ellos, pues las diferentes tecnologías están cada una de ellas sujetas a su propias peculiaridades en materia retributiva". Añadiendo, con referencia al principio general de proporcionalidad en la ponderación de los intereses en presencia, que "como extensamente se justifica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013, la modificación del régimen retributivo de esta modalidad de producción de energía obedece a una motivación justificada y cierta, que permite deducir con claridad cuáles han sido los factores determinantes de la reforma introducida, factores todos ellos que se basan en un criterio de interés general, concretado en la sostenibilidad del régimen económico del sector eléctrico, incluso en el caso de que ello se lleve a cabo con el objetivo de evitar ad futurum los efectos negativos de decisiones iniciales que se hubieran revelado inadecuadas o insuficientes. En otras palabras, la modificación operada trae causa de la necesidad de satisfacer intereses públicos generales, concretados en la necesidad de reducción de un déficit público que había devenido en estructural y la adecuación del marco regulatorio a la eventualidades del sector y las variaciones que puedan darse en los datos económicos; la concurrencia de modificaciones tecnológicas o de cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas, justifican la revisión de los parámetros iniciales determinantes del cálculo de la tarifa regulada, sin que ello pueda ser calificado de arbitrario" .

CUARTO. Peculiaridades del sector eléctrico y Jurisprudencia sobre su régimen de retribución.-

A tales pronunciamientos hemos de añadir la constante jurisprudencia de esta Sala (Sección Tercera) que ha afirmado invariablemente -al enjuiciar la legalidad de numerosas disposiciones reglamentarias ordenadoras del régimen jurídico y económico de la generación de energía eléctrica procedente de fuentes renovables- que lo único que se garantiza a los titulares de las instalaciones es un derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no un derecho a que se mantenga inalterado el marco retributivo con arreglo al cual se realizó la inversión.

Al efecto cabe recordar las siguientes sentencias de la Sección Tercera: 1) De 25 de octubre de 2006 (RCA 12/2005 ), en la que, respecto del Real Decreto 2351/2004, de modificación del procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, señalaba que el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico permitía a las empresas aspirar a "unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" o, a "una retribución razonable para sus inversiones" , sin que el régimen retributivo analizado garantizara a los titulares de instalaciones en régimen especial "la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas" ; 2) En parecidos términos se pronuncia la sentencia de 20 de marzo de 2007 (RCA 11/2005 ), en relación con el Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por el que se establecía la tarifa eléctrica para 2005; 3) Las de 9 de diciembre de 2009 (RCA 149/2007 y RCA 152/2007), sobre el Real Decreto 661/2007, por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, insistían en que no era posible reconocer "pro futuro" a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, "un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones" ; 4) La sentencia de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011 ), recaída en el recurso interpuesto contra el Real Decreto 1565/2010, por el que se regulaban y modificaban determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, recordaba nuevamente el criterio reiterado de que "los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones", añade la consideración de que "la concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad" ; 5) En la de 29 de mayo de 2013 (RCA 193/2010), con ocasión de la impugnación del Real Decreto 134/2010, sobre el procedimiento de resolución de restricciones por garantía del suministro y modificación del Real Decreto 2019/1997, que organizaba y regulaba el mercado de producción de energía eléctrica, reiteraba que "ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales -como ocurre con la actividad de producción de energía eléctrica-, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos, en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica" ; 6) En la de 16 de marzo de 2015 (RCA 118/2013), dictada en el procedimiento de impugnación de la Orden IET/221/2013, sobre peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, se citaba, para rechazar la infracción del principio de confianza legítima, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009, asunto C-201/08 (apartado 53), en la que se declaraba que "cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales" .

QUINTO. Evolución de la normativa sobre la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.-

El régimen retributivo del Real Decreto 661/07, al amparo del que realizaron su inversión las mercantiles actoras, mantuvo un sistema análogo al contemplado en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, en el que el titular de la instalación podía optar por vender su energía a una tarifa regulada, única para todos los periodos de programación, o bien vender dicha energía directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado más una prima. En éste último caso, se introducía una novedad para ciertas tecnologías, unos límites inferior y superior para la suma del precio horario del mercado diario, más una prima de referencia, de forma que la prima a percibir en cada hora, pudiera quedar acotada en función de dichos valores. Con este sistema se pretendía proteger al promotor cuando los ingresos derivados del precio del mercado fueran excesivamente bajos, suprimiendo la prima cuando el precio del mercado era lo suficientemente elevado para garantizar la cobertura de sus costes, con el propósito de eliminar (decía su Exposición de Motivos) "irracionalidades en la retribución de tecnologías, cuyos costes no están directamente ligados a los precios del petróleo en los mercados internacionales" .

El marco económico establecido en dicho Real Decreto de 2007 --como recuerda la sentencia nº 257/17, de 15 de febrero, de la Sección Cuarta de esta Sala -- desarrollaba los principios recogidos en la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentivaba la participación en el mercado.

Su artículo 24 ofrecía a los titulares de las instalaciones dos posibilidades de venta de la energía producida: a) ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora; o b) vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos.

Dicho régimen fue objeto de alguna variación destacable. Así, el Real Decreto 1565/2010, modificó determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; el Real Decreto Ley 14/2010, estableció medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico; y el Real Decreto Ley 1/2012, procedió a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica, a partir de cogeneración, fuentes de energías renovables y residuos; y la Ley 15/2012, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

El Real Decreto Ley 9/2013 eliminó, sin embargo, la diferencia entre el régimen ordinario y el régimen especial de producción de energía eléctrica, al establecer un único sistema retributivo basado en la participación en el mercado. Pero, para asegurar una rentabilidad razonable, tanto el art. 30.4 de la Ley 54/1997 , tras la modificación operada por este Real Decreto-ley, como el artículo 14.7º de la Ley 24/2013 prevén que las instalaciones podrán percibir, además, una retribución regulada específica -como complemento de esos ingresos procedentes del mercado-, cuando esa retribución de mercado no permita cubrir costes a una empresa "eficiente y bien gestionada" , debiendo entenderse como tal, según la jurisprudencia comunitaria, toda empresa dotada de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, cuyos costes sean los de una empresa eficiente en dicha actividad, considerando los ingresos y un beneficio razonable.

La retribución razonable se desvincula, pues, de la situación particular de cada empresa productora de electricidad, es decir, de los concretos costes de inversión, ingresos por venta de energía y gastos de explotación de cada instalación, y se determina en atención a los datos correspondientes a una instalación tipo. El objetivo es garantizar que no se tomen como referencia los elevados costes de una empresa ineficiente, pero, como dice la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala nº 272/2017 , "el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 9/2013, dispone que dicha rentabilidad razonable «girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado»" , debiendo, en este sentido, subrayar que la citada STC 270/2015, de 17 de diciembre estimó que el nuevo marco regulatorio "en su conjunto" es sin duda favorable para las tecnologías renovables, cogeneración y residuos, pues sigue protegiendo las inversiones en esta clase de tecnologías "entre otras razones, por consagrar el criterio de revisión de los parámetros retributivos cada seis años a fin de mantener el principio de rentabilidad razonable establecido legalmente" .

Esta modificación, no puede olvidarse, vino determinada, dentro del contexto de una severa crisis económica, por la situación del sistema eléctrico español, con un déficit tarifario que, con el paso del tiempo, ha llegado a convertirse en estructural: "Entre los años 2004 y 2012 [dice su Exposición de Motivos] los ingresos del sistema eléctrico por peajes de los consumidores se han incrementado en un 122 por ciento, mientras que el aumento de los costes regulados del sistema en dicho período ha sido de un 197 por ciento. De entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades del régimen acumulado, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho período.....Estas cifras del carácter insostenible del déficit del sector eléctrico y de la necesidad de adoptar medidas urgentes de vigencia inmediata que permitan poner término a dicha situación...." .

SEXTO. Conformidad de la norma cuestionada al Derecho de la Unión Europea.-

Esta Sala, en sentencia nº 272/2017, de la Sección Tercera ha negado que el Real Decreto Ley contravenga el Derecho de la Unión Europea, y, específicamente, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, porque "... el hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Y así se puso ya de manifiesto en el Real Decreto 1578/2008 en el que se contenía una clara referencia a la necesidad de conciliar el propósito de fomento de la generación renovable con la contención de los gastos, afirmando que "así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podrá repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología (...) la principal finalidad del régimen jurídico establecido (...), es que las instalaciones de producción energética a partir de fuentes de energía renovables puedan competir en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable, lo que estimamos no resulta incompatible con los objetivos explicitados en la Directiva 2009/28/CE (...), consideramos que un Estado miembro puede introducir cambios en la regulación del sistema de ayudas siempre que la modificación estuviera justificada por razones de interés general y no se desnaturalice sustancialmente el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones fotovoltaicas existentes asignadas al régimen especial, reconociéndoles el derecho a complementar los ingresos obtenidos por la venta de energía eléctrica en el mercado con la percepción de una retribución específica que les garantice tasas de rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil regulatoria de la instalación" .

Y, en relación con la vulneración del Tratado sobre la Carta de la Energía, con cita en la sentencia de 12 de abril de 2012 (RC 40/2011 ), "no aprecia que nos encontremos ante el supuesto contemplado en los invocados artículos 10 y 13 del referido Tratado sobre la Carta de la Energía, de que por un Estado Parte se hayan adoptado medidas «exorbitantes o discriminatorias», pues el nuevo régimen retributivo específico establecido en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013, que desarrolla la norma reglamentaria impugnada, se aplica a todos los productos de energía eléctrica que utilizan la tecnología fotovoltaica ni que la norma reguladora pueda calificarse de «nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o la expropiación».

Y aun cuando el Tratado hecho en Lisboa el 17 de diciembre de 1994 promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen «condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio», la nota de «estabilidad» debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad.

Asimismo, debemos dejar constancia de que en la sentencia constitucional 270/2015, de 17 de diciembre, se rebate la tesis que se desarrolla en la demanda sobre que la no conservación del régimen primado establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , en su redacción originaria, y desarrollado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, infringe la Carta de la Energía, al sostener que si bien es cierto que dicho Tratado contempla la necesidad de dotar de seguridad y permanencia a las inversiones en energías renovables y la prohibición de adoptar medidas que afecten a dichas inversiones con efectos equivalentes a la expropiación, lo que el recurrente pretende plantear en realidad es que un Estado Contratante del referido Tratado no puede alterar el sistema de ayudas a los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, lo cual no garantiza con carácter absoluto la norma convencional invocada" .

SÉPTIMO. Improcedencia de la reclamación.-

Así las cosas, rechazada la inconstitucionalidad de la norma, no incurriendo en infracción caracterizada del ordenamiento europeo en relación con los derechos reconocidos en este ámbito, careciendo de efectos expropiatorios al no afectar a derechos adquiridos (consolidados o patrimonializados), y sin imponer sacrificios singulares, no estamos ante ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, tal como quedó anticipado en nuestro fundamento segundo.

En todo caso y como resumen de cuanto ha quedado expuesto en los párrafos precedentes, conviene insistir en que el único derecho que ha de ser garantizado con las modificaciones regulatorias --único que ostentan y han ostentado las recurrentes-- es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una "rentabilidad razonable", concepto jurídico indeterminado ya contemplado expresamente en la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico (bajo la expresión "tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" utilizada en su artículo 30), y concretado más en el tan citado Real Decreto-ley 9/2013 , cuya Disposición Adicional Primera establece, para las instalaciones con derecho al régimen primado como las que ahora nos ocupan, que esa rentabilidad "girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos" .

Por tanto, el perjuicio que pueda haberse irrogado a los titulares de las instalaciones solo podría calificarse de antijurídico y, como tal, indemnizable, si esa modificación hubiera comportado que las instalaciones no fueran ya razonablemente rentables, algo muy distinto del mantenimiento de la rentabilidad que disfrutaban con la tarifa regulada.

Y si bien es cierto, como se decía, entre otras, en la sentencia nº 257/17 , "que los beneficios de todas estas instalaciones pueden haber sufrido una disminución, según el periodo temporal a considerar, y que esa reducción es consecuencia del cambio normativo operado, no obstante debe descartarse que las coordenadas concurrentes en el momento de la inversión constituyan el único elemento técnico y económico que debe contemplarse para analizar la pretensión de la parte recurrente" . El marco retributivo existente en la fecha de la inversión no puede quedar garantizado durante toda la vida útil de las instalaciones, algo inconciliable con los parámetros económicos --cambiantes-- vigentes en cada momento y a los que necesariamente ha de adaptarse el marco regulatorio.

A nuestro juicio, quien ostentaba una posición de ventaja al haber optado, dentro del marco regulatorio previsto por el Real Decreto de 2007, por una retribución mediante tarifa regulada, con eliminación del riesgo empresarial, sin competir en precios con el resto de los agentes del mercado eléctrico, sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, debía o debería "razonablemente" saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado con arreglo a las condiciones del escenario económico entonces vigente, no podía ser ajeno a la alteración sustancial de los datos económicos de base, que obliga a los poderes públicos a acompasar el marco regulatorio a esas circunstancias cambiantes, circunstancias cambiantes (especialmente en un contexto de crisis económica generalizada) que han afectado también a otros sectores productivos, obligados a soportar las consecuencias de los ajustes, con la consiguiente rebaja de expectativas, por lo que no parece "irrazonable" que tales ajustes se extiendan también al sector de las energías renovables, en el que, precisamente y en buena parte, el insoportable crecimiento del déficit tarifario derivaba del impacto que, sobre el cálculo de los peajes de acceso, ha tenido la retribución por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico. Lo contrario supondría, además, la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, en esencia cambiante, como cambiante es la realidad. Riesgo regulatorio --siempre que se mantenga una rentabilidad razonable, como aquí ha acontecido-- que ha de asumir quien invierte o participa en sectores regulados..

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo

.

SEGUNDO

La desestimación del presente recurso de contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el número 3 del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000), más IVA la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de «Inverland Louise, S.L.», contra la desestimación presunta de la petición realizada en fecha 17 de julio de 2014 al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, solicitando indemnización por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, resolución presunta que se confirma por estar ajustada al ordenamiento jurídico; con imposición de las costas a la recurrente, hasta el límite señalado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy Cesar Tolosa Tribiño PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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