STS 1724/2017, 14 de Noviembre de 2017

PonenteMARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
ECLIES:TS:2017:4033
Número de Recurso2128/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1724/2017
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de noviembre de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2128/2015 interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, y por el Procurador de los Tribunales, D. Roberto Hoyos Mencia, en nombre y representación de Dña. Belen , contra la Sentencia de 21 de abril de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo nº 983/2013 , sobre apertura de oficina de farmacia. Se han personado como partes recurridas la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Campillo García, en nombre y representación de D. Avelino , D. Darío y Dña. Felicisima y el Letrado de la Comunidad de Madrid en la representación que le es propia.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la Resolución de 29 de abril de 2013, de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras, desestimatoria de los recursos de alzada formulados frente a la Resolución de 21 de diciembre de 2012, de la Dirección General de Ordenación e Inspección, recaída en el expediente NUM000 , por la que se autoriza a Dña. Belen el traslado de la oficina de farmacia, de la que es titular, en la calle Montilla del Palancar nº 21 al local comercial 1B, en la calle Embajadores nº 197, en el término Municipal de Madrid.

SEGUNDO

En el citado recurso contencioso-administrativo se dicta Sentencia, de 21 de abril de 2015 , en cuyo fallo se dispone lo siguiente:

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 983/2013, interpuesto por la Resolución de fecha 29 de abril de 2013, de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras, desestimatoria de los recursos de alzada (3) formulados por los recurrentes frente a la Resolución de 21 de diciembre de 2012, de la Dirección General de Ordenación e Inspección, recaída en el expediente NUM000 . (...) 2.- Anular la resolución recurrida por no ser la misma conforme a Derecho. (...) 3.- Sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales

.

TERCERO

Contra dicha sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación por la Letrada de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de Dña. Belen .

CUARTO

El escrito de interposición que presenta el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencia, en nombre y representación de Dña. Belen el 24 de julio de 2015, solicita se dicte sentencia "estimando el recurso de casación por las razones explicadas, básicamente la infracción de las normas de la sentencia, ex Art. 88.1.c) LJCA , e inaplicación de normas estatales, ex Art. 88.1.a). Tales razones deben dejar persistente la resolución de referencia que aprueba el traslado de la oficina de farmacia de Dª Belen , según fue considerada por la administración actuante, en procedimiento ajustado a la legalidad, proporcionalidad y objetividad en justa participación de los interesados, dando contenido al principio de igualdad, ex Art. 14 CE al principio de interés público y atendiendo a la utilidad social".

Por su parte, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en el escrito de interposición presentado el 22 de septiembre de 2015, solicita declare haber lugar al recurso de casación, se case la sentencia de instancia y se dicte otra desestimando el recurso contencioso y declarando conforme a derecho el acto impugnado.

QUINTO

Mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 4 de febrero de 2016 , se acordó lo siguiente:

Primero: No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso formulada por la parte recurrida, D. Avelino , D Darío y Dña. Felicisima . (...) Segundo: Declarar la admisión de los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por la Letrada de la Comunidad de Madrid y la representación procesal de Dña. Belen contra la Sentencia 250/2015, de 21 de abril, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso nº 983/2013 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos. Sin costas.

SEXTO.- La parte recurrida personada, la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Campillo García, en nombre y representación de D. Avelino , D. Darío y Dña. Felicisima , ha presentado escrito de oposición con fecha 3 de mayo de 2016, en el que solicita se dicte sentencia desestimando los recursos y se confirme íntegramente la sentencia de 21 de abril de 2015 , con imposición de costas a cada una de las partes recurrentes. Por su parte la Letrada de la Comunidad de Madrid en escrito presentado el 4 de mayo de 2016, manifiesta que se abstiene de formular oposición.

SÉPTIMO.- Por providencia de 4 de septiembre de 2017, se señala para votación y fallo el día 7 de noviembre 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 8 de noviembre de 2017

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia que se impugna estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 21 de diciembre de 2012, de la Dirección General de Ordenación e Inspección, que autorizó a Dña. Belen el traslado de la oficina de farmacia de la que es titular, en la C/ Montilla del Palancar, nº 21, al local comercial 1B, en la C/ Embajadores nº 197, en el término municipal de Madrid. Y contra la de 29 de abril de 2013, de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras, que desestimó el recurso de alzada.

La sentencia que se impugna se fundamenta en las diferentes mediciones realizadas por la Administración y por las partes procesales en el recurso contencioso administrativo. Teniendo en cuenta que la cuestión de fondo suscitada versa sobre si el traslado de oficina de farmacia autorizado, por la resolución administrativa allí impugnada, es conforme o no a Derecho en lo relativo a si se ha respetado la distancia de 250 metros que ha de mediar entre las oficinas de farmacia, por apertura o por traslado, respecto de las ya establecidas, y que se señala en el artículo 33 de la Ley 19/1998, de 26 de noviembre , de ordenación y atención farmacéutica de la Comunidad de Madrid. Aplicando, ante la falta de desarrollo reglamentario, los criterios que establece la Orden de 21 de noviembre de 1979, que en su día desarrolló el conocido Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La sentencia examina separada y minuciosamente cada una de las mediciones que constan en las actuaciones, concluyendo que « la valoración del material probatorio a que se ha hecho referencia, y se ha reproducido gráficamente para ilustración de esta Sentencia, conduce necesariamente a la estimación del presente recurso al considerarse acreditado que la distancia mínima de 250,00 metros que debe existir entre la oficina de farmacia establecida ya en Teniente Coronel Noreña, 28 y el local a donde la codemandada pretende trasladar la suya, en Embajadores 197, no se da en este caso. (...) Ya se ha explicado y se reiteran ahora, a modo de conclusión final, las circunstancias en que la Administración demandada trajo extemporáneamente al procedimiento el informe encargado al Arquitecto Sr. Carlos Daniel , de fecha 30 de octubre de 2012, no considerado para conceder la autorización de traslado -un siendo de fecha anterior a la misma, de 21 de diciembre de 2012, pero sí para la desestimación de los recursos de alzada interpuestos contra aquélla por los ahora recurrentes que, no consta, tuvieran conocimiento de dicho informe hasta después de notificada la resolución recurrida en este proceso. (...) De igual modo se han reproducido, insertándolas gráficamente para mejor explicación de lo que aquí se resuelve, las imágenes, planos, croquis y esquemas realizados por todos los técnicos intervinientes en el expediente administrativo, siendo descartado para su valoración en esta Sentencia aquéllos que, o bien no realizaron las mediciones atravesando el parque público (por ser ésta la distancia más corta y medida conforme al artículo 11.1 de la Orden reguladora) o bien lo hicieron atravesándolo virtualmente, mediante un trazado puramente diagonal sobre el plano y sin respetar los tramos comprendido por los pasos habilitados para los peatones dentro de dicha zona verde. (...) Finalmente el examen del informe tardíamente traído al expediente por la demandada, el de fecha 30 de octubre de 2012, revela a través la fotografía adjunta al mismo, que, cuando menos la medición realizada por el Sr. Carlos Daniel respecto del tramo 7 resulta imposible vista, en proporción, la longitud de los tramos 6 y 8, según además explica y justifica documental y gráficamente en su informe emitido en autos a instancia de la parte actora el Arquitecto D. Ambrosio ; lo que hace que el primero de los informes citados no resulte verosímil, cuando menos, en la medición realizada en el repetido tramo. (...) A partir de aquí, valorando conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la prueba pericial practicada en estos autos, ha de darse preeminencia al emitido con tal carácter por el último Arquitecto citado y a instancia de la parte actora, resultando del mismo que, realizadas las mediciones conforme a lo dispuesto en la Orden de 21 de noviembre de 1979, en efecto, la distancia entre los dos puntos en conflicto no supera en modo alguno la mínima exigida por la normativa de aplicación, por lo que la resolución de autorización del traslado deberá ser anulada conforme pidió en el suplico de la demanda rectora la parte demandante ».

SEGUNDO

El recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid se funda sobre cuatro motivos, todos invocados por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA .

El primer motivo denuncia la lesión de los artículos 10 y 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que desarrolla el Real Decreto 909/1978 , sobre el modo en que deben realizarse las mediciones entre oficinas de farmacia.

El segundo motivo aduce la vulneración de artículo 78 de la Ley 30/1992 .

El tercer motivo alega la contravención de jurisprudencia sobre la valoración de la prueba que ha sido arbitraria.

El cuarto motivo reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 347 y 348 de la LEC sobre la valoración de la prueba.

Por su parte, en el escrito de interposición interpuesto por la representación de Dña. Belen parecen aducirse tres motivos.

El primero, por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la incongruencia interna de la sentencia, por falta de coherencia, con infracción de los artículos 9.3 , 14 y 24.1 de la CE .

El segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , aduce la lesión de la Ley 19/1998, de 26 de noviembre, de ordenación y atención farmacéutica de la Comunidad de Madrid.

Y el tercero, alega la vulneración de las reglas de la sana crítica y de la jurisprudencia de aplicación.

Realizando al final unas consideraciones sobre el "principio de mercado y la libre competencia", además de una crítica sobre alguno de los informes periciales.

TERCERO

La panorámica de los motivos de casación que invocan las dos partes recurrentes nos conduce a analizar en primer lugar el motivo esgrimido por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional y luego, en su caso, los que aducen ambas partes al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley .

El quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que se aduce en el motivo primero del escrito de interposición presentado por Dña. Belen , no puede tener favorable acogida, por las razones que seguidamente expresamos.

El contenido de este motivo lo que cuestiona es el acierto o desacierto de la Sala de instancia al resolver el recurso contencioso administrativo, lo que evidencia una falta de correspondencia entre el vicio denunciado y el cauce procesal utilizado.

Conviene recordar que mediante el motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA , no se trata de analizar el acierto de lo razonado y resuelto por la sentencia y su conformidad, o no, con el ordenamiento jurídico. No. Se trata únicamente de establecer si la sentencia ha omitido examinar una pretensión o un motivo de impugnación, ha resuelto una cuestión distinta de las suscitadas en el proceso, o su razonamiento es contradictorio, que es lo que se invoca en este caso, es decir, la denominada incongruencia omisiva e incongruencia interna.

No está de más recordar que dentro de la incongruencia diferenciamos entre la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, incongruencia mixta o por desviación, e incongruencia interna. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación". Y, en fin, se incurre asimismo en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia.

Pues bien, ni la incongruencia omisiva ni la incongruencia interna, a las que expresamente se menciona en el motivo, encuentran fundamentación específica acorde con las modalidades de este déficit de congruencia, pues se remiten a la cuestión de fondo sobre la valoración de la prueba realizada sobre las mediciones de la distancia entre farmacias que constituye, como antes señalamos ya ahora insistimos, la razón de decidir de la sentencia impugnada, que es una cuestión ajena a la órbita de los quebrantamientos de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se aducen.

Por lo demás, el discurso argumental que sustenta dicho motivo primero centra su crítica en la valoración de la prueba que expresa la sentencia, y que constituye la razón de decidir de la misma.

CUARTO

Tampoco pueden prosperar los demás motivos invocados, por ambas partes recurrentes, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , porque al socaire de los mismos lo que se pretende es cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia en la sentencia que ahora se impugna.

En efecto, aunque las recurrentes aducen la lesión de los artículos 10 y 11 de la Orden de 1979, 347 y 348 de la LEC , 78 de la Ley 30/1992 y 9.3 , 14 y 24.1 de la CE , lo que en realidad se pretende es que esta Sala realice una nueva valoración de la prueba, que sea diferente a la realizada por la Sala de instancia y que nos conduzca a haber lugar a la casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo.

Es jurisprudencia consolidada de esta Sala Tercera que no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, en la sentencia impugnada, salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada. No está de más recordar al respecto que esta Sala viene declarando reiteradamente desde sus Sentencias de 2 de noviembre de 1999 y 20 de marzo de 2000 , que la apreciación de la prueba no puede ser revisada en casación, salvo por los medios siguientes: a) cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la LEC ; b) por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte ( artículo 88.1.c/ LJCA ); c) mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e) si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; f) ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g) mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia.

Pues bien, en este caso la recurrente se limita a manifestar su discrepancia sobre la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo, respecto de los dictámenes periciales que obran en las actuaciones sobre las distancias, lugar de salida, lugar de llegada e itinerario, cuestionando la conclusión que se alcanza sobre si hay menos o más de 250 metros, según defiende la recurrente o señala la recurrida y la Administración, respectivamente, entre la nueva oficina de farmacia trasladada y otra existente. Concretamente entre la C/ Embajadores nº 197, lugar al que se traslada la farmacia, y otra ya ubicada en la C/ Teniente General Noreña nº 28.

QUINTO

A pesar de los esfuerzos dialécticos de las partes recurrentes lo cierto es que las cuestiones que suscitan los motivos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , no pueden ser resueltos por este Tribunal de casación sin analizar y valorar, previamente, los distintos dictámenes periciales. Dicho de otro modo, la formación de la convicción sobre los hechos, que resulta imprescindible para proyectar sobre ellos los criterios que establece la citada Orden de 1979 no puede ser alcanzada sin examinar los medios probatorios, concretamente los informes técnicos sobre las mediciones realizadas. Lo que, como tantas veces hemos señalado, no puede hacerse en un recurso de casación, que es una vía procesal inadecuada para sustituir en tal cometido a la Sala de instancia. Recordemos que la errónea valoración probatoria fue excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no fue, ni entonces ni ahora, incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley.

Viene al caso añadir que la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, comporta que la determinación de los hechos se encuentre extramuros de dicho recurso. A salvo, claro está, de los limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, entre los que está, como antes señalamos, la valoración arbitraria, que aunque se invoca, su desarrollo y contenido no pasa de ser un cuestionamiento general de la valoración probatoria que se realiza en la sentencia recurrida, y que pretende, en fin, que sea sustituida por el que postulan las recurrentes.

SEXTO

En fin, no podemos ignorar, además, que la lesión de la Ley 19/1998, de 26 de noviembre, de ordenación y atención farmacéutica de la Comunidad de Madrid, que se invoca en el motivo segundo del escrito de interposición de la farmacéutica recurrente, tampoco puede tener favorable acogida, no sólo por las razones hasta ahora expuestas, sino también porque se aduce la vulneración de una norma propia de la Comunidad Autónoma sobre la que no puede sostenerse el motivo de casación. Así es, este recurso únicamente puede fundarse, ex artículo 86.4 de la LJCA , sobre la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo.

Conviene dejar constancia que esta Sala Tercera, Sección Primera, ha declarado, mediante Auto de 21 de febrero de 2013 (recurso de casación nº 1393/2012 ) en un supuesto similar al examinado, sobre apertura de oficina de farmacias, que « aún cuando el recurrente en casación invoca varias sentencias de esta Sala que permiten, excepcionalmente, el conocimiento en casación de la valoración de la prueba practicada en instancia, así como otras del Tribunal Constitucional referentes a la prueba y la tutela judicial efectiva, son numerosas las sentencias de esta Sala III que han rechazado recursos de casación referidos a litigios sobre apertura de oficinas de farmacia, por considerar la Sala que la parte recurrente en casación pretende entrar en el terreno vedado de la valoración de los hechos concurrentes, sin que se den las circunstancias excepcionales que permitirían la reconsideración de la prueba en casación. A título de ejemplo, y por citar algunas de las últimas, SSTS de 18 de enero de 2011, RC 639/2007 y 29 de noviembre de 2011, RC 5609/2009 y, en especial, en materia de distancias de farmacias en espacios abiertos, la de 27 de octubre de 2003, RC 2917/200 . (...) Finalmente, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, si bien es cierto que la recurrente en casación denuncia la supuesta infracción de una norma de derecho estatal como es la mencionada Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en concreto su artículo 11, y la propia sentencia de instancia tiene en consideración tal norma, no lo es menos que, según doctrina de esta Sala (SSTS de 24 de julio de 2012, RC 1036/2011 y 18 de enero de 2011, RC 2291/2009 ) la cuestión planteada estaría basada, en realidad, en normas de derecho autonómico, dado que la distancia mínima exigible entre oficinas de farmacia (250 metros) se encuentra fijada no en la citada Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 (que lo que regula es la forma o modo de realizar esa medición), sino en el artículo 19 de la Ley 13/2001, de Ordenación Farmacéutica de Castilla y León , cuestión que, por sí misma, daría lugar también a la inadmisión de este motivo segundo de casación ».

SÉPTIMO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros, por cada parte.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos por la Letrada de la Comunidad de Madrid y por el Procurador de los Tribunales, D. Roberto Hoyos Mencia, en nombre y representación de Dña. Belen , contra la Sentencia de 21 de abril de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo nº 983/2013 . Con imposición de costas en los términos establecidos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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