STS 1727/2017, 14 de Noviembre de 2017

La Sentencia objeto de este recurso, contiene el fallo del siguiente tenor:

1. Desestimar el recurso contencioso formulado contra la denegación presunta (hoy orden de dicho departamento de 20 de mayo de 2013) de la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 100.000 € que formuló el día 14 de diciembre de 2011 ante el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo del Gobierno de Aragón

2. Imponer las costas del recurso a la parte que lo ha interpuesto.

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Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de doña Evangelina se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que la Sentencia recurrida está en contradicción con una sentencia dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y que lo fue respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La Sala de Aragón tuvo por preparado el recurso de casación y se dio traslado a la contraparte para que formalizara escrito de oposición en el plazo de treinta días, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de la administración murciana.

La Sala de instancia acordó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, turnadas a esta Sección, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

En esta Sala se personaron la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Ana Liceras Vallina, en representación de la recurrente doña Evangelina ; y como parte recurrida, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Autónoma de Aragón , y la Procuradora de los Tribunales doña Mª Esther Centoira Parrondo en representación de la compañía aseguradora Zurich Insurance PLC. Sucursal en España S.A.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 7 de noviembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Y el día 8 de noviembre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina es interpuesto por la representación procesal de doña Evangelina contra la sentencia dictada el día el 17 de abril de 2015 por la sección tercera -de refuerzo- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 194/2012, que desestimó una reclamación de responsabilidad patrimonial por el daño que habría sufrido como consecuencia de la deficiente atención sanitaria que le fue prestada por el servicio público de salud en el tratamiento de la fístula anal aguda y las complicaciones posteriores -radiculopatía- a la intervención y entre el día 18 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011.

Dicha reclamación se formulaba como consecuencia de entender que no fue debidamente informada de los riesgos de la anestesia, que existió una mala asistencia en la aplicación de la anestesia intradural e intervención quirúrgica, así como en los medios diagnósticos, tratamiento y medios terapéuticos utilizados tras la intervención.

La Sentencia impugnada procede a desestimar el recurso interpuesto afirmando que no podía tenerse por acreditado que la aplicación de la anestesia, y el diagnóstico y tratamiento de las complicación presentada hayan adolecido de deficiencia alguna contraria a las exigencias de la lex artis ad hoc.

En el recurso de casación para unificación de doctrina se cita una sola sentencia de contraste, dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el día 14 de noviembre de 2007 (recurso de casación 3881/2004).

Dado que esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario teniendo, por tanto, carácter de subsidiario respecto de aquél, debemos empezar recordando que es doctrina reiterada de esta Sala Tercera (entre otras, en la sentencia de 21 de junio de 2005 -recurso 466/2004 -) el que ha de ponerse particular cuidado en razonar que efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación tanto los requisitos que la ley exige para la admisión del recurso, como los requisitos necesarios para poder entrar en el fondo del asunto .

Los requisitos de forma para la de admisión son: a) En cuanto al plazo y lugar de presentación del recurso, deberá tener lugar directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia (art. 97.1); b) En cuanto a la sentencia impugnada, su cuantía no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y su materia no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,a), c) y d); c) En cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que deberá acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla; bastando, no obstante, con indicar el periódico oficial en que hubiese sido publicada, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 97.2, en relación con el 72.2).

Los requisitos de fondo (presupuestos de enjuiciamiento) son estos otros, que se contienen en los artículos 96.1 y 97.1: a) Identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos; b) Relato preciso y circunstanciado de esas identidades; c) Infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.

También tenemos que dejar constancia de que la Sentencia de esta misma Sala de 22 de diciembre de 2011 (recurso de unificación de doctrina nº 1190/2011 ) establece que: « El recurso de casación para la unificación de doctrina, que se regula en los artículos 96 a 99 LJCA , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En efecto, esta Sala tiene reiteradamente declarado, concretamente, en sentencias de 10 de febrero de 2001 (recurso 7883/1995 ), 9 de diciembre de 2010 (recurso 14/2010 ) y 18 de julio de 2011 (recurso 415/2010 ), entre otras, que "...Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... . No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir".

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( artículo 97.1 LJCA ).

Por ello, como señala la Sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 4/2002 ), "... la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995 ), la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarías a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de sentencias «distintas o diferentes», pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras." ».

Finalmente, a esta delimitación del recurso de casación para unificación de doctrina hay que añadir lo siguiente:

1. ) que se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

2. ) que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto de sentencias del Tribunal Constitucional (sentencia 14 de febrero 2011, recurso de unificación de doctrina nº 245/2008 ), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ), ni de otros órdenes jurisdiccionales ( sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 ), como el social ( sentencia de 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o el civil (sentencia de 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ).

El sentido de nuestra decisión en este caso ha de ser desestimatorio pues no cabe apreciar la identidad de hechos que se afirma en el escrito de interposición.

Es cierto que en la sentencia de contraste se hace aplicación de la doctrina sobre la vulneración de la denominada lex artis ( más concretamente, sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba) pero, del mismo modo, debe ponerse de relieve que es evidente que la decisión adoptada por la Sala de Aragón en orden a esta cuestión responde a una expresa y directa valoración del material probatorio existente en el proceso seguido ante ella.

La Sala analiza el material probatorio -pruebas periciales - y tras un análisis y valoración de las mismas afirma que «no podemos tener por acreditado que la aplicación de la anestesia, y el diagnóstico y tratamiento de las complicación presentada hayan adolecido de deficiencia alguna contraria a las exigencias de la lex artis ad hoc.». Para llegar a esa conclusión expone lo siguiente: « A instancias de la administración demandada, compareció el Dr. Jose Daniel , que fue quien aplicó la anestesia, quien explicó con todo detalle tanto la forma en que la había aplicado como las reacciones de la paciente, así como la forma en que le hizo saber la particularidades de dicha técnica anestésica, mediante el documento de consentimiento informado protocolizado en el centro sanitario, así como mediante la explicación verbal y su ofrecimiento a aclararle cualquier duda que pudiere tener respecto al mismo.

La actora ha aportado el dictamen pericial elaborado por el especialista en valoración del daño corporal Dr. Pedro Francisco , que es en el que se sustentan las afirmaciones que contienen la demanda, y que como aquella se halla falto de toda concreción sobre los actos de mala praxis que afirma se ha incurrido en la administración de la anestesia intradural, y en el diagnóstico y consiguiente tratamiento de las complicaciones aparecidas, hasta el punto de que su informe escrito se reduce prácticamente a la reproducción de las diferentes actuaciones médicas habidas, la exposición de consideraciones generales sobre el tratamiento médico, y la descripción de las secuelas que padece la actora con su valoración, para concluir que si estas se han presentado es porque ha habido una mala práctica. Incide también dicho perito en la ausencia de una información adecuada a las exigencias del consentimiento informado.

Por su parte, la aseguradora demandada ha aportado un dictamen médico elaborado por las especialistas en anestesiología y reanimación Srs. Benedicto y Enriqueta , que si bien se muestran conformes en que existe una relación causal entra la anestesia intradural realizada y la secuela que presenta la actora, sin embargo rechazan que esta sea consecuencia de una mala práctica. Y al efecto descartan la etiología traumática directa por razón de que la paciente no manifestó en ese momento signo alguno de afectación neurológica de la punción, y de que los exámenes de imagen posteriores descartan la existencia de hematoma o lesión infecciosa a nivel intradural, al tiempo que señalan que la punción fue realizada de una manera limpia, en único intento, y a nivel L2 L3, que no se corresponde con el lugar de la afección que ahora presenta la actora -L5 S1-. Asimismo descartan la etiología neurotóxica de los fármacos empleados, en tanto que la paciente no presentó los síntomas clínicos propios de ésta y por la mínima dosis del anestésico habitual utilizado en el presente caso, que tan solo iba dirigida a anestesiar la "silla de montar" y no las extremidades inferiores.

Asimismo las dos especialistas informan que ante los síntomas que manifestaba la actora en la primera ocasión que se presentó en urgencias tras el alta del día siguiente a la intervención, el día 22 de diciembre de 2010, se realizó un continuo seguimiento hasta que tras las pruebas precisas fue diagnosticada de radiculopatía aguda derecha L5 S1 el día 23-2-2011. Asimismo, afirman que se le administró en todo momento el tratamiento que requerían las circunstancias del caso.

Como conclusión, sostiene que se trata de una complicación poco frecuente propia en la utilización de la anestesia de que se trata, con una incidencia de entre el 0 y el 0'16%.

Finalmente, el informe elaborado como inspectora médico por la Dra. Maribel , unido al expediente administrativo, si bien participa de la idea de que la radiculopatía L5 S1 que presenta la paciente tiene enlace causal con la anestesia que la fue administrada, concluye que no se ha demostrado la existencia de errores, negligencia o falta de atención en la asistencia de la paciente, en la que todo momento fue observada la lex artis ad hoc, dado que fue objeto de un seguimiento continuo en el que se hizo uso de los medios de diagnóstico y tratamiento adecuado a la evolución de su estado.

En las aclaraciones durante la práctica de la prueba realizada en el procedimiento, compareció el doctor Pedro Francisco , quien, admitió no ser especialista en anestesia, y no pudo determinar tampoco en este momento, a expresa pregunta dirigida a tal fin, en qué había consistido la mala praxis en la aplicación de la anestesia, ni en el diagnóstico y tratamiento de la complicación. Por el contrarío la Dra. Enriqueta , sí dio puntual explicación del porqué informa la corrección del acto médico, y de la razón de la complicación, que es propia, aunque infrecuente, de la anestesia intradural.».

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de la alegada como de contraste procede tanto de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos como de que las cuestiones en que se fundamenta los criterios de valoración de la carga de la prueba, según las reglas que en cada sentencia se han estimado aplicables, sustentados en situaciones absolutamente diversas en cada proceso. Y como hemos dicho con reiteración, [ sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ) y de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013)], no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

Procede por todo ello la desestimación del presente recurso.

La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.