STS 723/2017, 7 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 32/2016 contra D. Paulino , D. Carlos Daniel , D.ª Susana y otros no recurrentes por delito de tráfico de drogas y receptación; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 27/2016) dictó Sentencia en fecha 24 de noviembre de 2014 que contiene los siguientes hechos probados:

Se considera probado, y así se declara expresamente, que el acusado Candido , desde fechas anteriores al mes de marzo de 2015, se dedicaba habitualmente a la distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, para lo cual bien recibía a sus clientes en su domicilio sito en el PASEO000 núm. NUM000 - NUM001 de la localidad de Castellón o en las inmediaciones de éste o bien se desplazaba hasta el lugar en que se hubiera citado al efecto con el cliente para hacerle entrega de la sustancia. Esta actividad la realizaba prácticamente a diario y tenía una cartera de clientes de varias decenas de personas.

Candido se dedicó a esta actividad hasta que la madrugada del 4 de septiembre de 2015 se practicó con autorización judicial diligencia de entrada y registro en su domicilio del PASEO000 núm., NUM000 - NUM001 de Castellón donde el acusado guardaba repartidas en distintas estancias, así armario del dormitorio y cocina, 268 comprimidos de MDMA con un peso neto de 105,5 gr y pureza de 27% (tasados en 3076,64 €), 11 comprimidos de MDMA con un peso neto de 3,27 gr y pureza de 23% (con valor de 11,48 €), 14 cápsulas de mefedrona, sustancia incluida en la lista I del Anexo I del RD 2829/77, con un peso neto de 6,23 gr. y tasados en 160,72 €, 129.98 de anfetamina, sustancia incluida en la Lista II del Convenio de Viena de 1971, con una pureza de 1% y tasados en 3643,69 €, 5,42 gr. de MDMA con pureza de 86%, 5,92 gr. de MDMA con pureza de 85%, 5,47 gr. de MDMA con pureza de 87%, 3,07 gr. de MDMA con pureza de 85% y 6,85 gr. de MDMA con pureza de 8% tasados respectivamente en 248,89 €, 271,85 €, 251,19 €, 140,98 € y 302,16 €, 0,83 gr. con pureza de 76%, 17,94 gr. con pureza de 89% y 21,92 gr. con pureza de 89% de cocaína y valor tasado respectivamente de 91,43 €, 2314 € y 2827,36 €. El acusado también disponía en su domicilio de bolsas de plástico recortadas, rollo de alambre, cúter, prensa hidráulica y balanza de precisión como instrumentos para elaborar las dosis que posteriormente vendía a sus clientes, en una caja fuerte guardaba 5075 € en metálico fruto de las ganancias de su actividad de tráfico y para atender a sus clientes hacía uso de un teléfono móvil marca Sony modelo Z3 y de un teléfono móvil marca Samsumg modelo Galaxy S4.

Asimismo, ha quedado probado que los acusados Leocadia y Mateo , que residían en el PASEO000 núm. NUM002 - NUM003 de la localidad de Castellón, colaboraban en la actividad ilícita de Candido y así almacenaban a buen recaudo en su domicilio sustancias estupefacientes a disposición de Candido que les eran entregadas al efecto por éste, y de forma habitual, en ocasiones en que Candido no se encontraba en su domicilio, se desplazaban a la vivienda del PASEO000 núm. NUM000 - NUM001 y atendían a los clientes de Candido que allí acudieran para adquirir droga. Además Leocadia colaboraba con Candido en la preparación de las dosis de droga para su posterior venta.

El día 3 de septiembre de 2015 los acusados Leocadia y Mateo guardaban en el armario de una habitación de su vivienda en PASEO000 núm. NUM004 - NUM003 de Castellón, por cuenta del acusado Candido y con plena conciencia de su contenido ilícito, una caja fuerte en cuyo interior éste custodiaba 100 billetes de 50 euros, y 1 billete de 100 euros, 432 comprimidos de MDMA (sustancia incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1971) con un peso neto de 118,69 gr. y una pureza del 28% tasados en 5056,04 €, 0,19 gr. (tasados en 24,21 €) y 77,84 gr. (tasados en 9993,70€) con pureza en ambos casos de 89% de cocaína (sustancia incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1967), y 10 gr. de MDMA con una pureza del 85% y un valor tasado de 459,20 €. El dinero procedía de la actividad de tráfico ilícito de Candido y el acopio de sustancias lo era con el citado fin de tráfico. Los acusados Leocadia y Mateo también disponían en su domicilio de un invernadero de lona indor, 3 balanzas de precisión, 64,1 gr. con un porcentaje de THC de 0.4 y 3,44 gr. con una pureza de THC de 5% de cannabis (sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961) tasados respectivamente en 283,97 € y 15,24 €. Estas sustancias estupefacientes, dinero en metálico e instrumentos fueron incautadas con ocasión de diligencia de entrada y registro en el PASEO000 n° NUM002 - NUM003 de Castellón.

Leocadia y Mateo eran consumidores habituales de cocaína, cannabinoides y MDMA y la colaboración con Candido en la custodia de las sustancias y atención a clientes les permitía tener trato de favor en la venta que éste les hacía de cocaína y MDMA para satisfacer su adicción.

Se considera probado, y así se declara expresamente, que la acusada Susana , pareja sentimental de Candido , participaba en la actividad que desarrollaba Candido , suministrando a terceras personas sustancias estupefacientes que le eran facilitadas por Candido , o atendiendo a los compradores de dichas sustancias que acudían al domicilio sito en el PASEO000 núm. NUM000 , NUM001 , cuando no estaba Candido , siguiendo las instrucciones que este le daba. Así lo hizo en distintas ocasiones, por ejemplo los días 21, 23, 27 y 30 de julio. En alguna ocasión, como el 11 de julio de 2015, la acusada incluso vendía droga por propia iniciativa a terceras personas que se lo solicitaran con ocasión de encontrarse en zonas de ocio.

Se considera probado, y así se declara expresamente que el acusado Paulino durante el verano de 2015, antes del 3 de septiembre, suministró de manera lucrativa sustancias estupefacientes a terceras personas, en distintas ocasiones. El mencionado acusado solía proveerse de dichas sustancias de Candido .

En el desarrollo de dicha actividad, el día 3 de septiembre de 2015, sobre las 20:00 horas, acudió al domicilio de Candido , sito en el PASEO000 núm. NUM000 , NUM001 , de Castellón de la Plana, y allí adquirió tres envoltorios que contenían anfetamina, uno con un peso de 18,8 gramos, con una pureza del 5%, otro con un peso de 23,71 gramos, con una pureza del 5%, y otro con 5,29 gramos, con una pureza del 8%.

Dichas sustancias estaban destinadas a ser vendidas a terceras personas, y en el mercado ilícito hubieran adquirido un valor de 531.10 euros, 669,81 euros, y 149,45 euros, respectivamente.

Dichas sustancias fueron incautadas cuando estaban en poder del acusado Paulino , cuando las transportaba en su vehículo Ford Focus matrícula RC .... UJ , poco después de haber abandonado el domicilio de Candido .

Se considera probado, y así se declara expresamente, que el acusado Carlos Daniel , amigo de Candido , permitió la instalación en su domicilio (sito en la PLAZA000 núm. NUM005 , NUM006 , de Castellón de la Plana), escondida en un armario, de una caja fuerte, por cuenta de Candido , y a disposición de este, al objeto de que este mismo pudiera guardar allí los beneficios obtenidos con la actividad de tráfico de drogas a que venía dedicándose, evitando con ello los riesgos que pudieran venir dados como consecuencia de una investigación judicial en su domicilio, y evitando también que esos ingresos pudieran ser conocidos por la Hacienda Pública.

El día 4 de septiembre de 2015, tras la detención de Candido , y tras ser localizado por la policía Carlos Daniel , cuando salía de su domicilio, este permitió la entrada y registro en su domicilio, indicándoles a los policías el lugar donde estaba escondida la caja fuerte antes aludida.

Una vez abierta, se comprobó que dentro de la misma había guardados fajos de billetes de dinero, un total de 70.000 euros, propiedad de Candido

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

- Que debemos condenar y condenamos a Candido , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, del art. 368 párr. 1° del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a las penas de prisión de tres años y seis meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de 45.000 euros (que el penado tendrá que pagar en un plazo máximo de dos años; y afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria de 45 días de privación de libertad, o la parte correspondiente, en caso de impago total o parcial).

- Que debemos condenar y condenamos a Mateo y a Leocadia , en cuanto que autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, del art. 368 párr. 1° del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a las penas de prisión de tres años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de 15.000 euros (que los penados tendrán que pagar en un máximo de un año; y afirmándose la responsabilidad persona subsidiaria de 15 días de privación de libertad, o la parte correspondiente, en caso de impago total o parcial).

- Que debemos condenar y condenamos a Susana , en cuanto que autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, del art. 368 párr. 1° del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a la pena de prisión de tres años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena).

- Que debemos condenar y condenamos a Paulino , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, del art. 368 párr. 1° del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a las penas de prisión de tres años y tres meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), y de multa de 2.500 euros (que el penado tendrá que pagar en un plazo máximo de seis meses; y afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad, o la parte correspondiente, en caso de impago total o parcial).

- Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, del art. 301.1 párr. 1 ° y 2° del C.P ., a las penas de prisión de tres años y tres meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), y de multa 70.000 euros (que el penado tendrá que pagar el un plazo máximo de dos años; y afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria de 70 días de privación de libertad, o la parte correspondiente, en caso de impago total o parcial).

- Asimismo, procede declarar la condena al pago de las costas procesales de los responsables de los delitos cometidos, y el decomiso de las sustancias estupefacientes incautadas, así como de rollo de alambre, cúter, cuatro balanzas de precisión, el teléfono móvil marca Sony modelo Z3, el teléfono móvil marca Samsumg modelo Galaxy S4, y los 80.175 euros intervenidos.

- Aplíquese, caso de que la condena devengara firme, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el tiempo que las personas penadas hayan permanecido en prisión preventiva en la presente causa

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Paulino , D Carlos Daniel y D.ª Susana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Paulino

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales, artículo 24.2 CE que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º LECr ., en relación con el artículo inadecuada aplicación al caso del artículo 376 in fine del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º LECr ., en relación con la inadecuada aplicación al caso del artículo 368 del Código Penal .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º LECr ., en relación con el artículo art. 21.2 del Código Penal , por inaplicación de la circunstancia atenuante de haber cometido los hechos a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes.

Carlos Daniel

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847 LECr ., por indebida aplicación del art. 301.1 C.P .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847 LECr ., en relación al artículo 849.2 del mismo texto legal .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 18.2 CE y 11.1 LOPJ .

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 y 2 CE , en conexión con la clase de recurso anterior.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por vulneración de la presunción de inocencia.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 120.3 y 24.1 CE , por ausencia de motivación.

Motivo Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 847 LECr ., en relación con el art. 851.3º de la misma ley .

Susana

Motivo Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida y también falta de aplicación de las disposiciones del art. 368, párrafos primero y segundo del Código Penal .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos interpuestos y de manera subsidiaria, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 9 de mayo de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de octubre de 2017.

La representación procesal de esta recurrente, fórmula un único motivo por infracción de ley, al amparo del n° 1 del artículo 849 LECr ., que luego desdobla por aplicación indebida, y también falta de aplicación, de las disposiciones del art. 368 del Código Penal , párrafos primero y segundo.

1. La aparente paradoja, se resuelve si entendemos la falta de aplicación como subsidiario de la indebida aplicación.

   Argumenta que dada la escasa pureza de las sustancias intervenidas no puede afirmarse que, con independencia de su catalogación como sustancias gravemente peligrosas para la salud, supusieran realmente, por su alto grado de adulteración (en algunos casos del 87%, 86% y 85%) , un peligro grave para la salud de sus consumidores y resultaría más ajustada a la realidad de los hechos la consideración de que por su bajo nivel de pureza dichas sustancias encajarían en el supuesto de "en los demás casos" a que se refiere el párrafo primero del art. 368 del Código Penal y haber impuesto la menor pena prevista para sustancias que no causan grave daño.

   Además añade que la recurrente, tuvo un papel subalterno en el tráfico y comercialización de dichas sustancias, sustituyendo en dicha actividad, y con carácter esporádico, a su novio también condenado, Candido , en seguimiento de sus directrices, por lo que entiende que la sentencia ahora recurrida habría infringido el referido art. 368, párrafo segundo, por falta de aplicación.

2. La STS 580/2017, de 20 de julio expresa:

   En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

   "Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

   La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

   Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ).

   La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: "El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).

   El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

   Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central , determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

   Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo.

3. De otra parte es doctrina pacífica y reiterada de la Sala Segunda del TS, la que considera al MDMA o éxtasis -droga mayoritariamente ocupada en este caso-, como droga gravemente perjudicial para la salud ( SSTS 995/1997, de 1 de julio , 2039/1994, de 23 de noviembre , 1285/2000, de 10 de julio y 748/2002, de 23 de abril , entre otras).

   Así la STS 608/2017, de 11 de septiembre , recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala ha expresado que para determinar si una droga causa grave daño a la salud, hay que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal ( STS 1185/97, de 29 de septiembre ), de manera que el MDMA (metilnodioximetanfetamina), sustancia incluida en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España, desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990, ha sido considerado como sustancia que causa grave daño a la salud (Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 7 de junio de 1.994 y de 7 de junio de 1.999), pues concurren en ella los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación ( STS 1486/1999, de 25 de octubre ): por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( SSTS 80/1999, de 27 de enero ; 26/2013, de 22 de enero , entre una jurisprudencia pacífica).

4. En autos, incluso ponderando exclusivamente, la sustancia concretamente intervenida en domicilio del PASEO000 núm. NUM000 - NUM001 de Castellón a que se refiere el recurso, 268 comprimidos de MDMA con un peso neto de 105,5 gr y pureza de 27%, 11 comprimidos de MDMA con un peso neto de 3,27 gr y pureza de 23%, 14 cápsulas de mefedrona, con un peso neto de 6,23 gr., 129.98 de anfetamina, con una pureza de 1% y tasados en 3643,69 €, 5,42 gr. de MDMA con pureza de 86%, 5,92 gr. de MDMA con pureza de 85%, 5,47 gr. de MDMA con pureza de 87%, 3,07 gr. de MDMA con pureza de 85% y 6,85 gr. de MDMA con pureza de 8%, 0,83 gr. con pureza de 76%, 17,94 gr. con pureza de 89% y 21,92 gr. con pureza de 89% de cocaína, resulta una relevante cantidad de sustancias estupefacientes.

   Reducida la cantidad de MDMA a una pureza de 100%, otorga un peso superior a 46 gramos, o lo que es lo mismo 46.000 miligramos, cuando la dosis mínima psicoactiva, resulta fijada en 20 miligramos. Incluso partiendo del consumo medio diario en situaciones de abuso, 480 miligramos, resulta una cantidad equivalente a noventa y seis días.

5. Pero, esa tenencia no es la única actividad de tráfico declarada probada de la recurrente; y así el relato de hechos probados, a cuya intangibilidad obliga el motivo elegido, recoge que "la acusada Susana , pareja sentimental de Candido , participaba en la actividad que desarrollaba Candido , suministrando a terceras personas sustancias estupefacientes que le eran facilitadas por Candido , o atendiendo a los compradores de dichas sustancias que acudían al domicilio sito en el PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , cuando no estaba Candido , siguiendo las instrucciones que éste le daba. Así lo hizo en distintas ocasiones por ejemplo los días 21, 23, 27 y 30 de julio. En alguna ocasión, como el día 11 de julio de 2015, la acusada incluso vendía droga por propia iniciativa a terceras personas que se lo solicitaban con ocasión de encontrarse en zonas de ocio".

6. Consecuentemente, en modo alguno cabe tal actividad continuada de tráfico, con tal diversidad de sustancias y en las cantidades descritas, ser merecedor de la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   En autos, ni menor antijuricidad (los hechos de tráfico son especialmente relevantes y habituales), ni menor culpabilidad (ninguna circunstancia excepcional en la personalidad de la recurrente se alega), por lo que el motivo se desestima.

   Recurso de Paulino

Condenado por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , este recurrente afirma que adquirió la droga para su consumo propio y el de un grupo reducido e identificado de amigos; en cuyo sustento formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales, artículo 24.2 CE que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. En autos, la resolución recurrida, motiva suficiente y racionalmente la conclusión valorativa de que la droga que se le ocupó al acusado en tres envoltorios conteniendo anfetamina (uno con un peso de 18,8 gramos, con una pureza del 5%, otro con un peso de 23,71 gramos con una pureza del 5% y otro con 5,29 gramos, con una pureza del 8%), adquirida a Candido , estaba destinada a ser vendida a terceras personas y por qué no puede considerarse un consumo compartido como postula el recurrente:

   Así recoge las declaraciones de los policías con carnets profesionales números NUM007 y NUM008 que expusieron en el plenario las circunstancias en que se procedió a la detención del acusado; explicaron que, por las intervenciones telefónicas de los teléfonos de Candido , sabían que en la tarde del día 3 de septiembre de 2015 Paulino se iba a pasar por el domicilio de aquel para recoger una cantidad de droga que previamente le había encargado; le vieron llegar y salir quince o veinte minutos después; dándole el alto seguidamente cuando ya se encontraba en su vehículo, y encontrando la droga intervenida en la zona del freno de mano y de la palanca de cambios.

   También se señala como el propio acusado reconoció en el plenario que acababa de adquirir dicha droga que tenía en su poder en casa de Candido . Dijo que le había comprado las drogas a Candido , tal y como había hecho varias veces (luego dijo "bastantes veces") a lo largo del verano. Dijo que le compraba speed, cocaína, pastillas, MDMA; aunque ciertamente manifestó que la droga adquirida era para su consumo y para el consumo de un grupo de amigos.

   Sin embargo, precisa la resolución recurrida que de esa pretendida comunidad de consumo compartido no han resultado mínimamente precisadas las circunstancias que la conformaban:

   El acusado no quiso dar explicación alguna a raíz de su detención (ni ante la policía, ni ante la Juez de instrucción) sobre el destino de la droga que tenía en su poder. Fue casi un año después, al presentar sus conclusiones provisionales, cuando por primera vez se dijo que la droga "estaba destinada al consumo por todo su grupo de amigos con motivo de las fiestas patronales de su población de residencia, Burriana. A estos efectos, el acusado, junto con Bienvenido ; Gabriel ; Estrella ; Nemesio . Alfredo ; Esteban ; Leandro ; Simón y algún otro que no desea ser identificado, habían formado un "bote" común con el que adquirir las sustancias estupefacientes".

   (...) El acusado comenzó haciendo una relación imprecisa de los integrantes de esa supuesta comunidad de consumo. Mencionó unas cuantas (cinco o seis) personas por sus nombres propios o apodos, y terminó diciendo "y más gente que se ha desmarcado del tema". Tampoco precisó dónde se iba a producir el consumo compartido. En contradicción con lo que se ha dicho en el escrito de defensa, dijo que la droga era para las fiestas de Burriana, de Vila-Real, y también para la fiesta de las "Harleys" en Castellón. De forma errática tan pronto decía que lo iban a consumir en una determinada ocasión (sin precisar), como decía que lo iban a consumir a lo largo de todas las fiestas; y tan pronto decía que se cogía la droga de un lugar común según se demandara, como que cada cual cogía inicialmente su parte, y distribuía su consumo a lo largo de todas las fiestas a su conveniencia. Al final, dijo que no sabía cómo iban a repartir la droga.

   Tampoco se ha precisado ni cuándo se habría puesto el "bote" con el que adquirir la droga (dos días antes, o tres, o una semana antes ...), ni quiénes lo habrían puesto, ni con cuánto se habría contribuido (primero dijo que pusieran cada uno 30 euros; luego dijo que 25 ó 30 euros). Habiendo dicho que a él la droga le costó 300 euros, no fue capaz de precisar exactamente quiénes habían contribuido al bote.

   Tampoco las declaraciones de los testigos propuestos por el acusado han aportado mayor claridad y precisión.

   Bienvenido dijo cosas tales como que él alguna vez, puntualmente, tomaba droga; que Paulino compraba la droga porque tenía tiempo; que cuando la decisión se tomó por el grupo él estaba en Madrid, que la decisión se acordó "sobre agosto", "a mediados sería"; que el acuerdo fue de seis personas (con lo que no salen las cuentas sobre las únicas precisiones cuantitativas que hizo el acusado), aunque luego dijo que "luego venía más gente". Dijo también que cada uno cogía su parte, y él lo consumiría dónde quisiera, el sábado, u otro día.

   Estrella declaró que por aquella época consumía speed, y que siempre lo compraban "entre todos". Mencionó 5 ó 6 nombres. Preguntada por el letrado del acusado si también formaban parte otras personas como " Leandro , Simón , ...", la testigo dijo que sí. Dijo la testigo que era para las fiestas de Burriana, aunque dijo no saber cuándo lo iban a consumir. Dijo que le habían encargado a Paulino que comprara droga aquel verano unas cuatro veces, o cinco, o seis, y que "casi siempre eran los mismos". Dijo que ella puso 30 euros, y que no era adicta al speed. Terminó diciendo que no sabía cómo lo iban a consumir, si todo de golpe, o de qué otra forma; reconociendo que no había una cosa pactada sobre el consumo.

   Finalmente, Gabriel (" Cerilla "), dijo que consumía speed, que no sabe si él era adicto; que hacían "bote "y compraba la droga Paulino , que les salía "más a cuenta". Insistió en que la droga era "para el grupo", para las fiestas de Vila-Real, Burriana, y "las motos" de Castellón. Dijo no recordar quiénes estaban cuando se tomó la decisión de hacer el "bote" común, pero aclaró que "tampoco era preciso que estuvieran todos".

   De donde resulta, que adquiría frecuentemente droga, que luego distribuía entre un número indeterminado y cambiante de "amigos"; que no era para consumirla conjuntamente de una vez, en lugar cerrado, sino que cada uno se la llevaba y la consumía cuando tuviera a bien.

3. Circunstancias de distribución de estupefacientes, absolutamente típica y que en nada se corresponde con el denominado consumo compartido; que concorde la jurisprudencia de esta Sala (STS 508/2016, de 9 de junio , entre otras muchas), queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos:

   - i) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan).

   - ii) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo.

   - iii) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes.

   - iv) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

   - v) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

4. Pero además, de las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado (desde su teléfono NUM009 , y desde el teléfono NUM010 ), con el otro acusado Candido , resulta la constancia, explicita la sentencia recurrida, de los tratos entre ambos y su relación habitual en el tráfico, donde Candido no sólo le aprovisiona de droga a Paulino sino revelan una colaboración más amplia entre ambos, en la que no sólo hay suministro a petición de Paulino sino que también aquel se compromete a avisarle cuando tenga algo que ofrecerle; e incluso discuten sobre la calidad de la suministrada.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º LECr ., en relación con el artículo inadecuada aplicación al caso del artículo 376 in fine del Código Penal .

Y con similar fundamentación el cuarto motivo lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º LECr ., en relación con el artículo art. 21.2 del Código Penal , por inaplicación de la circunstancia atenuante de haber cometido los hechos a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes.

1. Alega que obra aportado al procedimiento informe de la UCA de Vinarós, del año 2014 (anterior a los hechos), en el que acredita que el recurrente tuvo que ingresar debido a su adicción a las sustancias estupefacientes. No obstante, sufrió una recaída, aunque tras su detención por los presentes hechos volvió a reanudar el tratamiento, conforme al informe unido también a las actuaciones de la UCA de Castellón que certifica con fecha inmediatamente anterior a la vista acude a la citas programadas con buena disposición e implicación en el mismo; mantiene abstinencia, con resultados negativos en los controles de metabolitos en orina realizados periódicamente; y evoluciona positivamente, con pronóstico favorable mientras mantenga su actitud y adhesión actual al tratamiento.

2. Efectivamente el art. 21.2ª, recoge la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción; y el art. 376, en su segundo párrafo establece, que en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

3. Pero el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Y ninguna de las circunstancias fácticas que sustentan la atenuación genérica y la atenuación específica, se contienen en el factum.

Omisión, que obedece motivadamente a la falta de acreditación de los presupuestos fácticos de tales atenuaciones, al concluir la resolución recurrida (folios 58 a 60), tras el adecuado examen y valoración de los informes (imprecisos) y análisis aportados (que meramente acreditan consumo en una determinada fecha dieciocho meses antes al momento comisivo y abstinencia en dos concretas fechas siete meses después de la comisión delictiva) que:

No se ha podido acreditar una adicción al tiempo de los hechos que pudiera ser conceptuada como grave. Y lo que conocemos a través de las intervenciones telefónicas no se armoniza bien con el supuesto contemplado en el art. 21.2 del C.P ., sino con el supuesto de un traficante que en el mejor de los casos consume drogas con ocasión de fiestas.

(...) De todo cuanto llevamos dicho resulta que el acusado tenía un nivel de consumo inespecífico y no diario, pero no grave, de diversas drogas en la época en que cometió los hechos; sin que, se haya acreditado que ello se tradujera ni mucho menos en una adicción grave, ni en una drogodependencia propiamente, dicha (esto es, con la compulsión, deseo abrumador o necesidad de seguir consumiendo, en que consiste la dependencia psíquica; o con la dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia, para evitar el síndrome de abstinencia), más allá de un consumo festivo y controlado de drogas. De otra parte, ni siquiera se ha acreditado cumplidamente (como exige el art. 376 párr. 2° del C.P .) que el acusado haya culminado con éxito un tratamiento de deshabituación, no obstante el carácter no grave del consumo que venía manteniendo.

En definitiva, no estamos ante cantidades de notoria importancia o de extrema gravedad, solo se acredita consumo, no adicción grave; y tampoco se cumplimentan los otros dos requisitos que la atenuación invocada del párrafo segundo del art. 376 CP exige: drogodependencia en el momento de comisión de los hechos y la finalización con éxito de un tratamiento de deshabituación.

Ambos motivos se desestiman.

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º LECr ., en relación con la inadecuada aplicación al caso del artículo 368 del Código Penal .

1. Argumenta que de ser condenado, la pena debía haberse puesto en su umbral mínimo, tres años de prisión, pues se puede apreciar de la escucha de las conversaciones intervenidas, como las compras son para su propio consumo y en algún momento para consumir juntamente con algún amigo, sin que sea lógica la interpretación que realiza la Audiencia de que éste con habitualidad favorecía el consumo ilícito de drogas, por cuanto, tal y como se acreditó en el plenario, los destinatarios ya eran consumidores y cumplían los requisitos del consumo compartido.

2. Como indicamos en el fundamento anterior, el motivo elegido, error iuris, obliga a respetar la intangibilidad del relato de hechos probados; y en el mismo se recoge:

   Se considera probado, y así se declara expresamente que el acusado Paulino durante el verano de 2015, antes del 3 de septiembre, suministró de manera lucrativa sustancias estupefacientes a terceras personas, en distintas ocasiones. El mencionado acusado solía proveerse de dichas sustancias de Candido .

   En el desarrollo de dicha actividad, el día 3 de septiembre de 2015, sobre las 20:00 horas, acudió al domicilio de Candido '', sito en el PASEO000 núm. NUM000 , NUM001 , de Castellón de la Plana, y allí adquirió tres envoltorios que contenían anfetamina, uno con un peso de 18,8 gramos, con una pureza del 59%, otro con un peso de 23,71 gramos, con una pureza del 5%, y otro con 5,29 gramos, con una pureza del 8%.

   Dichas sustancias estaban destinadas a ser vendidas a terceras personas, y en el mercado ilícito hubieran adquirido un valor de 531.10 euros, 669,81 euros, y 149,45 euros, respectivamente.

3. De otra parte, al desestimar el primer motivo de este recurrente, ya describimos la racional valoración probatoria de sus frecuentes compras para distribuir entre diversos clientes e incluso la fluida relación y tratos habituales de tráfico con Candido , su suministrador; lo que justifica con creces la pena de prisión impuesta de tres y años y tres meses, tan próxima al umbral mínimo.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Carlos Daniel

El primer motivo lo formula por infracción de ley, infracción de ley, al amparo del art. 847 LECr ., por indebida aplicación del art. 301.1 CP .

1. Alega que no puede sostenerse que los hechos declarados probados constituyan un supuesto de delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 párr. 1 ° y 2° CP , al no haberse acreditado el elemento cognitivo de naturaleza subjetiva sobre el origen de los bienes en una actividad delictiva.

2. Debemos reiterar una vez más la inviabilidad de alterar la declaración de hechos probados, cuando el motivo formulado es por error iuris.

   Indica la jurisprudencia de esta Sala, que con "harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

   Y en el factum se recoge:

   El acusado Carlos Daniel , amigo de Candido , permitió la instalación en su domicilio (sito en la PLAZA000 núm. NUM005 , NUM006 , de Castellón de la Plana), escondida en un armario, de una caja fuerte, por cuenta de Candido , y a disposición de este, al objeto de que este mismo pudiera guardar allí los beneficios obtenidos con la actividad de tráfico de drogas a que venía dedicándose, evitando con ello los riesgos que pudieran venir dados como consecuencia de una investigación judicial en su domicilio, y evitando también que esos ingresos pudieran ser conocidos por la Hacienda Pública.

   En definitiva "permitió" con un objeto y finalidad precisa. Como indica el Ministerio Fiscal, en la narración se alude expresamente a la instalación de una caja fuerte, por cuenta del otro acusado para que el mismo pudiera guardar allí los beneficios obtenidos con la actividad de tráfico de drogas a que venía dedicándose, frase que -frente a lo alegado por el recurrente- resalta perfectamente el elemento intelectivo del dolo del acusado, o lo que es lo mismo, el conocimiento concreto que el acusado tenía acerca del origen del dinero allí guardado (que procedía del tráfico de drogas). El motivo se desestima.

3. Pero tampoco en sede de presunción de inocencia, formulada en el quinto motivo, con el mismo objeto, puede prosperar.

   La sentencia explica en su fundamento de derecho cuarto los motivos que han llevado a la Sala de instancia a considerar probado que el acusado tenía escondida en su domicilio una caja fuerte, a disposición de Candido , en la que tenía guardadas importantes cantidades de dinero que obtenía con la actividad de tráfico de drogas que desarrollaba y por qué tiene el convencimiento de que el acusado Sr. Carlos Daniel sabía que dicho dinero procedía de la actividad delictiva de tráfico de drogas que sabía que desarrollaba su amigo, y todo ello con la finalidad de ayudar a este último a ocultar o encubrir el origen ilícito de dichas ganancias.

   Así destaca varias conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos, en la que hablan en clave, y en una de las cuales el acusado pregunta a Candido cuál número telefónico de los varios que éste posee, tiene que facilitar el recurrente a quienes se lo piden, deduciendo el Tribunal de instancia que se trata del teléfono que debe suministrar el acusado a los posibles clientes compradores de droga que quisieran contactar con Candido . Ninguno de los interesados ha dado una explicación alternativa a esta conversación; y la suministrada en el recurso, no explica la razón de la instalación de la caja fuerte con contenido ajeno. En cualquier caso, aún cuando esta estricta conversación (hecha abstracción de interlocutores, contexto y delito investigado), posibilitara una interpretación alternativa, reitera esta Sala que no es dable el análisis desestructurado y separado de cada indicio, sino que la racionalidad (o su insuficiencia o irracionalidad) de la inferencia, debe ser el resultado de la valoración conjunta del acervo indiciario.

   Añade la sentencia:

   "...nos parece muy significativo el hecho de que Carlos Daniel permitiese la instalación en su domicilio de una caja fuerte a disposición de su amigo para guardar y ocultar dinero. No nos parece mínimamente convincente la explicación que dio el acusado Carlos Daniel , cuando dijo que pensaba que el dinero que ocultaba allí Candido procedía de dinero negro por trabajos de fontanería. Ciertamente que está extendida la creencia de que la fontanería es una actividad muy lucrativa. Lo que ocurre es que, en primer lugar, Candido se dedicaba prácticamente a tiempo completo a la venta de drogas. Y, en segundo lugar, parece evidente que quien guarda dinero en una caja fuerte en una casa ajena lo que busca no es solamente la ocultación del dinero a efectos fiscales, sino, principalmente, poner ese dinero de procedencia ilícita a buen recaudo, frente a una posible investigación judicial por delito, con ocasión de la cual pudiera ser objeto de registro la vivienda de quien se dedica a la actividad que genera los ilícitos beneficios. Por tanto, entendemos que el acusado Carlos Daniel no podía dejar de saber o suponer que el dinero que se guardaba en la caja fuerte no era precisamente ilícito (en el sentido de "negro", o fiscalmente opaco, sustraído al control de la Hacienda Pública), sino que procedía de una actividad delictiva. Y ya hemos dicho que nuestro convencimiento, en función de la conversación telefónica del día 23 de julio de 2015, es que no sólo sabía que dicho dinero procedía de una actividad delictiva, sino que también sabía que dicha actividad delictiva era el delito de tráfico de drogas, a la que sabía que se dedicaba su amigo Candido ".

   "Cuando éste tomó conciencia, tras su detención y la entrada y registro en su casa de la investigación de que había sido objeto, intentó salvar el dinero que tenía en casa de Carlos Daniel , solicitando que su detención fuera comunicada, no a su pareja, ni a su familia, sino a Carlos Daniel . Pero parece que a éste, si no tenía consigo llaves de la caja, no le dio tiempo de reaccionar y de actuar como esperaba Candido que actuara".

   También en el fundamento de derecho sexto, se resalta el conocimiento que el acusado tenía de que la procedencia del dinero que se blanqueaba era de la actividad delictiva del tráfico de estupefacientes, añadiendo que la doctrina jurisprudencial no exige el conocimiento de los detalles o pormenores de las operaciones específicas de tráfico de drogas de las que procede el dinero, sino exclusivamente de su procedencia genérica de dicha actividad. Tampoco es necesario una previa condena por el delito o delitos anteriores que le sirven de presupuesto.

   Sin que omita la resolución recurrida, como alega el recurrente, la valoración de la prueba de descargo, especialmente hallarse el acusado Candido dado de alta como autónomo en "el comercio al por menor de ferretería, pintura y vidrio" en correlación a la declaración del acusado Carlos Daniel de que creía que el dinero que ocultaba Candido en la caja fuerte de su domicilio procedía de dinero negro por trabajos de fontanería, como se recoge en el párrafo antes trascrito: "ciertamente que está extendida la creencia de que la fontanería es una actividad muy lucrativa. Lo que ocurre es que Candido se dedicaba prácticamente a tiempo completo a la venta de drogas. Y, en segundo lugar, parece evidente que quien guarda dinero en una caja fuerte en una casa ajena lo que busca no es solamente la ocultación del dinero a efectos fiscales, sino, principalmente, poner ese dinero de procedencia ilícita a buen recaudo, frente a una investigación judicial por delito, con ocasión de la cual pudiera ser objeto de registro la vivienda de quien se dedica a la actividad que genera los ilícitos beneficios".

   En definitiva, el motivo debe desestimarse, pues a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes; la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y la valoración resultante, es homologable por su propia lógica y razonabilidad, sin que puedan ser tildada la inferencia obtenida de abierta, imprecisa o errónea, sino lógica y racional adecuada a las máximas de la experiencia.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 847 LECr ., en relación al artículo 849.2 del mismo texto legal .

1. El error basado en prueba documental lo cifra el recurrente en el informe de la UDEF, donde se explicita que Candido , figura dado de alta como autónomo, asociado a la actividad de "comercio al por menor de ferretería, pintura y vidrio"; que entiende el recurrente enerva, tanto la acreditación indiciaria tanto del "saber" del origen de los bienes de una actividad delictiva, como la acreditación igualmente indiciaria de la procedencia del dinero o bien ilícito; pues caben otras actividades desarrolladas por el sujeto activo del delito.

2. Es jurisprudencia reiterada que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECr ., requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho

3. Características estas, que no son predicables del informe citado, ni siquiera del certificado de alta en tal actividad; pues por sí solo no acredita al margen del alta fiscal, se realice efectivamente esa actividad (no indica ni siquiera donde se encuentra el establecimiento donde ejerce tal comercio al por menor) y menos aún que ese comercio o la actividad de fontanero se desarrollara con algún efectivo ingreso pecuniario. En definitiva, carece de autarquía y de literosuficiencia.

El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , en relación con el art. 18.2 CE y 11.1 LOPJ .

1. Reitera ahora la petición de nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, cuestión ya fue planteada por la parte ante el Juez que instruía las diligencias ( Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón), interponiendo recurso de reforma contra el Auto de fecha 18 de febrero de 2016 , que acordaba seguir los trámites del Procedimiento Abreviado, siendo desestimada, en primer lugar, mediante Auto del juez instructor de fecha 21 de marzo de 2016, que resuelve el recurso de reforma, y posteriormente, por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Primera ) de fecha 25 de mayo de 2016 (folios 217 y ss del Tomo VI), que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el referido Auto del Juez instructor (se encuentran en el Tomo VI de las actuaciones); y asimismo denegada por la resolución recurrida.

   En esencia, niega la voluntariedad del recurrente, que el consentimiento prestado por el recurrente, no lo fue de forma libre, sino "forzado" por los policías.

2. En la resolución recurrida, se recoge:

   Con respecto a Carlos Daniel , existía la sospecha (a partir de la intervención telefónica practicada sobre los números telefónicos de Candido ) de que tenía algo en su casa que hacía que Candido se pasara en algunas ocasiones por ella. No se sabía exactamente qué. Podía ser lo que tenía o guardaba en su domicilio, que o bien le pertenecía a Candido , o bien era algo que le interesaba a este, y que, en cualquier caso, motivaba que este último se pasara en algunas ocasiones por el domicilio de su amigo Carlos Daniel .

   Según consta en las diligencias policiales, y según declararon los policías con carnets NUM008 y NUM011 , la Inspectora Jefe de la UDYCO decidió que, al menos de principio, no se detuviera a Carlos Daniel ; siendo comisionados los dos policías mencionados para que fueran a su encuentro en su domicilio. A media mañana del día 4 de septiembre de 2015 los policías localizaron a Carlos Daniel en las inmediaciones de su domicilio.

   Los dos testigos policías dijeron que Carlos Daniel se mostró muy colaborador en cuanto se identificaron como policías, y que les autorizó a entrar en su casa, les enseñó la caja fuerte que tenía escondida, y les autorizó a que la abrieran. El primer testigo policía declaró además que Carlos Daniel dijo que no sabía lo que la caja contenía y que no podía abrirla. Dijo también que no recuerda haber comunicado a Carlos Daniel la detención de Candido . El segundo dijo que no se le detuvo porque así lo decidió la instructora; y que no es cierto ni que le advirtieran de la posibilidad de detenerle, ni que le prometieran beneficios policiales.

   Todo ello parece quedar corroborado con el acta de entrega voluntaria obrante al folio 377 del Tomo III; y con la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción el 14 de octubre de 2015 (fols 51 y 52 del Tomo V), en la que dijo que actuó voluntariamente, y, todo lo más, dijo que "le dijeron que si prestaba colaboración su vida continuaría con normalidad". Y por la circunstancia misma de que Carlos Daniel les mostrara a los policías el lugar en el que se escondía la caja fuerte.

   En el acto del juicio el acusado, en concordancia con lo que venía manteniendo su letrado desde el escrito de petición de sobreseimiento presentado el 17 de febrero de 2016, dijo que accedió a que la policía entrara en su domicilio "de manera forzada", ya que le dijeron que si no accedía a ello irían a la intervención judicial. Preguntado por el Ministerio Fiscal que por qué no había hecho referencia a estas presiones antes (con lectura de lo que había declarado en instrucción -fols 51 y 52 Tomo V), declaró que le hicieron la promesa de que si actuaba voluntariamente no tendría problemas.

   Frente a esto, lo que los policías cuentan es que Carlos Daniel en cuanto ellos se identificaron como policías, y siendo sabedor de que Candido había sido detenido, espontáneamente les quiso contar lo que tenía en su casa "ante la posibilidad "(como explicó en el Juzgado de instrucción) de que hubiera otra cosa que no fueran ahorros de Candido .

3. El recurrente admite que cuando autoriza la entrada y registro no estaba detenido; los hechos acaecieron el 3 de septiembre de 2015 y hasta el 17 de febrero de 2016, no se afirma que la "voluntariedad" prestada al registro domiciliario estaba viciado.

   De otra parte, al margen de su afirmación ninguna prueba existe, siendo obvia su necesidad para estimación del recurso, de coacción ni de otro vicio en la emisión de la voluntariedad a la entrada y registro; mientras que por contra, tanto del decurso de la investigaciones debidamente diligenciadas, que muestran la razón de entrevistarse con el recurrente y el desconocimiento hasta que él se lo indica de la existencia de caja fuerte en su domicilio a disposición de Candido , aunado todo ello a la demora en manifestar la "involuntariedad" ahora reiterada, reafirman la validez de la diligencia de entrada y registro practicada, consecuencia de un consentimiento libremente exteriorizado por el ahora recurrente. En todo caso, sin indicio alguno de vicio en su emisión.

4. Consecuentemente se desestima este tercer motivo; e igualmente el cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 y 2 CE , formulado subsidiariamente y condicionado a la estimación del tercero; "para dar cuenta de las consecuencias de la vulneración del derecho constitucional contenido en el motivo anterior", expresa literalmente.

El sexto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 120.3 y 24.1 CE , por ausencia de motivación.

1. Afirma la falta de motivación de la pena de multa impuesta de 70.000 euros por cuanto, no se ajusta a la capacidad económica del recurrente, ni siquiera la tiene en cuenta.

2. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

   Doctrina que reitera esta Sala Segunda, entre otras, en SSTS. 577/2014 de 12 de julio y 93/2012 de 16 de febrero , que afirman que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida; que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Si bien tal significado constitucional de la motivación de la pena, cobra sentido, desde la perspectiva de la defensa, en la media que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible; de forma que se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando con el ejercicio de la discrecionalidad normativamente prevista la concreción de la individualización más se aleje del mínimo previsto, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5).

3. Sucede en autos, que la pena de multa prevista en el art. 301 es de multa del tanto al triplo del valor de los bienes ; si bien precisa que se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código.

   El dinero ocultado, declarado probado: 70.000 euros. Luego en el tipo básico de blanqueo, no cabía cuantía inferior que el "tanto" de ese dinero ocultado.

   Dada la agravación por razón del delito, origen de los bienes, cabría defender que la mínima será el "doble", 140.000 euros; pero dado que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 22 de julio de 2008 acordó que "en los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos", como informa el Ministerio Fiscal, sería dable una interpretación extensiva sobre la concreción de mitad superior; y en todo caso, la proscripción de reformatio in peius , impide en modificar la pena en perjuicio del reo, cuando es el único recurrente.

   El motivo, se desestima.

El séptimo motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 847 LECr ., en relación con el art. 851.3º de la misma ley .

1. Alega que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre su petición de la estimación de la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia; que sostiene deber ser apreciada siempre que no medie sentencia absolutoria.

2. Cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando , la jurisprudencia exige para su estimación que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la LECr y 267 de la LOPJ , que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada (vd STS 550/2017, de 12 de julio y 634/2017, de 26 de septiembre entre otras muchas).

3. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial .

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Otras veces, hemos dicho, que cabría la estimación de la analógica de faltar algún requisito de cierta accidentalidad, pero no cabe atenuación alguna cuando lo que falta es el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución que sin aquella confesión se trocaría en ardua de incierto resultado ( STS 642/2017, de 2 de octubre ).

De modo que en autos, donde a la inicial revelación de la ubicación de la caja fuerte, le sigue una manifestación y petición procesal sobre la ilicitud de dicha información inicial, ningún impulso con la colaboración con la justicia es predicable y la inicial facilitación resulta contrarrestada al desdecir su voluntariedad a que fuera examinada la caja fuerte que en su domicilio se encontraba para uso del coacusado y procurar su ineficacia.

No cabe la estimación de la atenuante cualificada, ni siquiera como simple, modalidad donde por otra parte, carecería de eficacia al haberle sido impuesta la pena en su grado mínimo.

El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECr ., procede la imposición a los recurrentes de las costas derivadas de su respectivo recurso.