ATS, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10611A |
| Número de Recurso | 1051/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Ana María , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2.ª, en el rollo de apelación 188/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1748/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de doña Ana María , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña María Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de don Fidel , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 5 de octubre de 2017 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el día 6 de septiembre de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 28 de septiembre de 2017 ha interesado la inadmisión del recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos, el primero fundado en la infracción, por aplicación indebida del artículo 92.2 y 6 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 CE y al artículo 2 de la Ley 1/1996 de Protección del menor, modificada por la LO 8/2015 de 22 de julio y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida y establece los requisitos a tener en cuenta para su adopción, recogida en las sentencias 257/2013 de 29 de abril ; 495/2013, de 19 de julio ; 758/2013 de 25 de noviembre ; 200/2014 de 25 de abril y 9/2016 de 28 de enero , entre otras, así como la necesidad de contar con informes técnicos que recoge la sentencia 252/2011 de 7 de abril que reitera lo mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias de 1 y 8 de octubre y 11 de marzo de 2010 y 28 de septiembre de 2009 .
El motivo segundo fundado en la infracción del artículo 90 CC y del artículo 775.1 LEC por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la modificación sustancial de las circunstancias establecida en la sentencia 576/2014 de 22 de octubre y 346/2016 de 24 de mayo .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por eludir la base fáctica - motivo segundo- y porque la determinación del régimen de guarda y custodia, ponderado el interés de la menor, no puede convertirse en una tercera instancia -motivo primero- .
En cuanto al motivo segundo, incurre en la expresada causa de inadmisión porque la recurrente niega lo que la sentencia considera probado, alterando la base fáctica sobre la que proyecta el interés casacional. La parte recurrente en el recurso de casación mantiene inexistencia de cambio de circunstancias que justifique la modificación de la medida, entendiendo que ahora su disponibilidad es mayor. La discrepancia de la recurrente es con la valoración de las circunstancias que realiza la sentencia recurrida que sí atiende a un cambio cierto de las circunstancias como consecuencia de la nueva actividad laboral de la demandante, ahora recurrente, con reducción de la disponibilidad horaria. La alteración de la base fáctica de la sentencia resulta inadmisible en casación y determina la determina la carencia manifiesta de fundamento del motivo, en cuanto se altera el supuesto de hecho al que se aplica la consecuencia jurídica.
En cuanto al motivo primero, hay que tener las especialidades del derecho de familia y su estrecha vinculación con las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso, y a la fijación por esta sala de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia así, entre otras muchas, la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
En el presente caso, la parte recurrente en base a la falta de informes técnicos y de exploración de la menor, -que no justifica haber solicitado en el curso del proceso, ni en apelación - combate en casación el sistema de guarda y custodia compartida, cuya determinación, no es revisable en casación, porque pese a la discrepancia de la recurrente, la sentencia recurrida que sí tiene en cuenta el interés de la menor de acuerdo con las datos fácticos que relaciona como resultado de la valoración de la prueba, resolviendo lo más beneficioso para el adecuado su desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral. Así la sentencia tiene en cuenta como circunstancias que concurren que:
[...]Ambos progenitores están en condiciones de ejercer de forma individual la custodia de la menor., pues gozan de suficiente aptitud, habilidad y nivel cultural para asumir con garantías la crianza, educación y cuidado de la hija común; no consta la existencia de un elevado nivel de conflicto entre los ex-cónyuges (...) existen cauces de dialogo y vías de contacto; sus domicilios están muy próximos entre sí y respecto del centro docente al que la menor acude [...]
Pero además, siendo inadmisible el recurso por carencia manifiesta de fundamento, tampoco se acredita la existencia de interés casacional, por depender la solución del problema planteado de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la aplicación de las sentencias de esta sala que cita el recurrente sólo podrían conllevar una modificación del fallo omitiendo parcialmente los hechos anteriormente expuestos y a los que atiende la sentencia recurrida ( artículo 483.2.3.º LEC ). Así la sentencia de esta sala, 257/2013, de 29 de abril , es la única de las citadas en las que la sala mantiene, por diferentes razones de las expuestas en la sentencia recurrida, la guarda y custodia de un progenitor, atiende a un supuesto diferente del que contempla la sentencia recurrida en el que:
[...]nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, antes al contrario, se mencionan episodios de orden penal e incluso retenciones puntuales de la niña por su padre. En tercer lugar, no es el sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en que el matrimonio dejó de vivir en el mismo domicilio, discrepando incluso sobre cual de ellos residió desde entonces con la menor. En cuarto lugar, tampoco han podido concretarse las circunstancias laborales y personales de uno y de otro, incluso su lugar de residencia[...]
En las demás sentencias que cita el recurrente para justificar el interés casacional la solución adoptada es el régimen de guarda y custodia compartida. Tampoco las que cita el recurrente del año 2011 sobre el informe pericial conllevan la consecuencia pretendida. La discrepancia con la valoración del la prueba, en concreto con el informe psicológico aportado y las argumentaciones sobre la carga de la prueba, no justifican que la sentencia recurrida, respetadas las circunstancias expresadas como resultado de la valoración de la prueba, se oponga a las sentencias citadas para justificar el interés casacional.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Ana María , contra la sentencia dictada, con fecha 14 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2.ª, en el rollo de apelación 188/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1748/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
