ATS, 15 de Noviembre de 2017

La representación procesal de D. Gustavo y D.ª Bernarda presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, en el rollo de apelación n.º 201/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 472/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Burgos.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de julio de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, designado por el turno de oficio para la representación de D. Gustavo y D.ª Bernarda , fue tenido por personado en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de octubre de 2016. El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de Caixabank, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de septiembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 25 de octubre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2017.

Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Gustavo y Dª Bernarda ejercitan contra Sociedad Cooperativa de Viviendas Cuatro Olmos y Caixabank, S.A. acción de resolución de contrato de compraventa por falta de terminación de la vivienda en plaza y falta de constitución del aval previsto en la Ley 57/1968. La cooperativa demandada, de la que forman parte los demandantes desde el año 2004 con la finalidad de obtener una vivienda de protección oficial, construyó tres promociones de viviendas siendo la de los demandantes una promoción de 64 viviendas en la CALLE000 NUM000 , correspondiendo a los demandantes la vivienda nº NUM001 , NUM002 .

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución rechaza que le vivienda no fuera entregada en el plazo pactado así como que el aval no fuera constituido.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante, D. Gustavo y D.ª Bernarda el cual fue desestimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos que hoy constituye objeto del presente recurso, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia. Señala dicha resolución que no se aprecia incumplimiento del plazo de entrega y en todo caso son los demandantes los que por las circunstancias en que se han desarrollado la promoción deben sufrir el retraso en la entrega. Añade que hubo retraso en la terminación de las obras porque los demandantes entraron en la Cooperativa en el año 2004 y los contratos de ejecución de obras no se firman hasta el mes de julio de 2008. En carta de 6 de agosto de 2010 la Cooperativa les informa que a esa fecha se encuentra realizada solo el 65% de la obra y el certificado final de obra es de 20 de noviembre de 2010. Sin embargo en esa misma carta ya se informa a los demandantes que la entrega de la vivienda se producirá a lo largo de 2011 y ante esa información los demandantes no reaccionan pidiendo la resolución del contrato. Por el contrario se firman dos acuerdos, el primero el contrato de adjudicación definitiva de la vivienda, en el que se pacta la cláusula cuarta conforme a la cual la entrega debía producirse en un plazo no superior a tres meses desde la obtención de la calificación definitiva, salvo retrasos administrativos en la tramitación de las preceptivas licencias para la ocupación de la vivienda. La calificación definitiva es de 18 de abril de 2011 y la licencia de primera ocupación es de 8 de julio de 2011. Los tres meses expiraban el 18 de julio de 2011. Aunque no consta en autos el requerimiento de la cooperativa para escriturar la vivienda se desprende que el mismo ya se había realizado por el contenido de la carta de agosto de 2011 que los demandantes envían a la cooperativa en la que la requerían para que la vivienda se escriturase por el importe del préstamo pedido a Caja Burgos más las cantidades anticipadas. En consecuencia la vivienda no se entregó fuera de plazo pues cuando los demandantes requieren para que la vivienda se escriture en las condiciones estipuladas, con amenaza de resolución en caso contrario, la vivienda ya está terminada y lista para ser adjudicada. Y respecto a la falta de entrega del aval igualmente la rechaza por cuanto alegado por los demandantes que no había aval existía una línea de avales que la cooperativa había formalizado con la Caja de Ahorros Municipal de Burgos el día 3 de marzo de 2005 (folios 444 y 237). Añade que cuando se formalizó el préstamo con la Caja de Ahorros Municipal de Burgos el 16 de julio de 2009, en cumplimiento del acuerdo adoptado en Junta especial de socios de 5 de junio de 2009, se exigió a los cooperativistas la devolución del aval. Indica que no consta que los demandantes hubieran devuelto el aval, el cual aparece prestado por un importe de 15.476,07 euros. Igualmente señala que una vez que los actores firmaron con Caja de Ahorros Municipal de Burgos un préstamo personal por el importe necesario para terminar su vivienda porque la Cooperativa carecía de fondos necesarios para terminar la promoción, carecía de sentido exigir el aval. La suscripción del préstamo suponía que los cooperativistas asumían el riesgo de la promoción de suerte que la Caja de Ahorros no tenía por qué avalar a la Cooperativa si los que iban a asumir el coste de la promoción, como deudores principales, eran los propios cooperativistas.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo de casación, en el cual, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1 , 2 , 3 , 4 y 7 de la Ley 57/68, de 27 de julio de 1968 , en relación con los artículos 3 y 4 del TRLGDCU del RD 1/2007, de 16 de noviembre , así como la Disposición Adicional Primera de la LOE, Ley 38/1999, de 5 de noviembre , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita las sentencias de esta Sala de fechas 13 de septiembre de 2013 y 19 de septiembre de 2013 , sobre devolución de cantidades entregadas a cuenta de la Ley 57/68.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida por falta de constitución del aval, tanto en el momento inicial de la relación contractual como con posterioridad tras la firma del préstamo personal con garantía pignoraticia, afirmando que al momento de la firma de este último contrato se procedió a la devolución del aval por los demandantes.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir el recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente .

   La parte recurrente procede a citar dos sentencia de esta Sala, reproduciendo algunos de sus Fundamentos de Derecho, pero sin indicar en ningún momento como esas concretas sentencias resultan vulneradas por la sentencia recurrida. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   A ello se añade que el interés casacional alegado por la parte recurrente, además de no haberse acreditado formalmente, tampoco se acredita en cuanto al fondo ya que las sentencias citadas como fundamento del interés casacional si bien vienen referidas a la aplicación de la Ley 57/68, también lo es que responden a supuestos de hecho claramente diversos al aquí contemplado, a saber entrega de la vivienda en el plazo pactado, vivienda terminada y con licencia de ocupación al momento de producirse el requerimiento resolutorio, con línea de avales desde un primer momento, sin constancia de que se haya procedido a la devolución del aval por los demandantes al momento de la firma del préstamo pignoraticio y, en todo caso, siendo innecesario al momento de la firma del señalado préstamo pignoraticio el mentado aval en tanto que la suscripción del préstamo suponía que los cooperativistas asumían el riesgo de la promoción de suerte que la Caja de Ahorros no tenía por qué avalar a la Cooperativa si los que iban a asumir el coste de la promoción, como deudores principales, eran los propios cooperativistas. En consecuencia las sentencias citadas por el recurrente en fundamento del interés casacional no se refieren al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

2. La parte recurrente a lo largo del recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida al afirmar que falta de constitución del aval, tanto en el momento inicial de la relación contractual como con posterioridad tras la firma del préstamo personal con garantía pignoraticia, añadiendo que al momento de la firma de este último contrato se había procedido a la devolución del aval por los demandantes.

   La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y aplicando la doctrina de esta Sala en la materia, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia concluye que no se aprecia incumplimiento del plazo de entrega y en todo caso son los demandantes los que por las circunstancias en que se han desarrollado la promoción deben sufrir el retraso en la entrega. Añade que hubo retraso en la terminación de las obras porque los demandantes entraron en la Cooperativa en el año 2004 y los contratos de ejecución de obras no se firman hasta el mes de julio de 2008. En carta de 6 de agosto de 2010 la Cooperativa les informa que a esa fecha se encuentra realizada solo el 65% de la obra y el certificado final de obra es de 20 de noviembre de 2010. Sin embargo en esa misma carta ya se informa a los demandantes que la entrega de la vivienda se producirá a lo largo de 2011 y ante esa información los demandantes no reaccionan pidiendo la resolución del contrato. Por el contrario se firman dos acuerdos, el primero el contrato de adjudicación definitiva de la vivienda, en el que se pacta la cláusula cuarta conforme a la cual la entrega debía producirse en un plazo no superior a tres meses desde la obtención de la calificación definitiva, salvo retrasos administrativos en la tramitación de las preceptivas licencias para la ocupación de la vivienda. La calificación definitiva es de 18 de abril de 2011 y la licencia de primera ocupación es de 8 de julio de 2011. Los tres meses expiraban el 18 de julio de 2011. Aunque no consta en autos el requerimiento de la cooperativa para escriturar la vivienda se desprende que el mismo ya se había realizado por el contenido de la carta de agosto de 2011 que los demandantes envían a la cooperativa en la que la requerían para que la vivienda se escriturase por el importe del préstamo pedido a Caja Burgos más las cantidades anticipadas. En consecuencia la vivienda no se entregó fuera de plazo pues cuando los demandantes requieren para que la vivienda se escriture en las condiciones estipuladas, con amenaza de resolución en caso contrario, la vivienda ya está terminada y lista para ser adjudicada. Y respecto a la falta de entrega del aval igualmente la rechaza por cuanto alegado por los demandantes que no había aval existía una línea de avales que la cooperativa había formalizado con la Caja de Ahorros Municipal de Burgos el día 3 de marzo de 2005 (folios 444 y 237). Añade que cuando se formalizó el préstamo con la Caja de Ahorros Municipal de Burgos el 16 de julio de 2009, en cumplimiento del acuerdo adoptado en Junta especial de socios de 5 de junio de 2009, se exigió a los cooperativistas la devolución del aval. Indica que no consta que los demandantes hubieran devuelto el aval al momento de la firma del préstamo, aval que aparece prestado por un importe de 15.476,07 euros. Igualmente señala que una vez que los actores firmaron con Caja de Ahorros Municipal de Burgos un préstamo personal por el importe necesario para terminar su vivienda porque la Cooperativa carecía de fondos necesarios para terminar la promoción, carecía de sentido exigir el aval. La suscripción del préstamo suponía que los cooperativistas asumían el riesgo de la promoción de suerte que la Caja de Ahorros no tenía por qué avalar a la Cooperativa si los que iban a asumir el coste de la promoción, como deudores principales, eran los propios cooperativistas.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   La sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en atención a los hechos declarados probados, debiendo recordarse a tales efectos la sentencia la de Pleno de 5 de mayo de 2014, rec. n.º 328/2012 que, equiparando la "rescisión" a que se refiere el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución por incumplimiento regulada en el art. 1124 CC , declaró que "[...] no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda, a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda estaba ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato [...]; y en segundo lugar, especialmente pertinente para el presente caso, la STS de Pleno de 20 de enero de 2015, rec. n.º 196/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia relativa a la Ley 57/68, concluyó, rectificando el criterio de una sentencia de 1986, que el art. 3 de dicha ley introducía una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, pero con la condición, eso sí, de que « [...]el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega». Además, puntualizó que dicha doctrina «no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador [...]».

   Del mismo modo la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2013 (rec. 1657/10 ), señala lo siguiente:

   [...] En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios. En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual. Su configuración contractual, por otra parte, hace innecesario que para su aplicación el adquirente deba tener, además, la condición de consumidor.[...]

   .

   La sentencia de fecha 19 de julio de 2013, recurso n.º 258/2011 , aplicando lo dispuesto en la STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012), profundizó en la configuración contractual de la figura del aval declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.