Auto Aclaratorio TS, 6 de Noviembre de 2017

Esta Sala dictó sentencia el 7 de julio de 2017 desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de FERROATLANTICA SAU (FAT) e HIDRONITRO ESPAÑOLA SA (HN), contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014 de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

La representación procesal de las demandantes solicitó, por escrito de fecha 24 de julio de 2017, complemento de la sentencia dictada, con invocación del art. 24.1 CE, respecto a los motivos de impugnación siguientes:

- La vulneración de la exigencia legal de que la regulación reglamentaria revista rango de Real Decreto.

- De la aplicación de la disposición transitoria octava del RD 413/2014, resulta que las demandantes se han visto obligadas a producir a pérdida.

- Al determinar el coste de inversión, no se tuvo en cuenta el coste en el que habrán de incurrir las demandantes para que las centrales eléctricas reviertan en perfecto estado de funcionamiento a las Administraciones concedentes.

- Las disposiciones recurridas establecen que la rentabilidad razonable queda medida como el rendimiento medio de las obligaciones del Estado a 10 años para el periodo de julio de 2003 a junio de 2013 más 300 puntos básicos, lo que resulta arbitrario en relación a las instalaciones de las demandantes.

El Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones el 28 de agosto de 2017, oponiéndose a cada alegato formulado.

Esta Sala dictó sentencia el 7 de julio de 2017, que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido por la representación procesal de FERROATLANTICA SAU (FAT) e HIDRONITRO ESPAÑOLA SA (HN), contra Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014 de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo

aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El artículo 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, contempla como excepción a la regla general de la invariabilidad de las resoluciones judiciales una vez firmadas, la posibilidad de complementar sentencias y autos, bien cuando resulte necesario para su plena eficacia, bien para suplir la omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

El apartado primero del referido precepto dispone lo siguiente:

[...]las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior

.

Y el segundo apartado establece que:

[...]si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla

.

La representación de las mercantiles demandantes FERROATLANTICA e HIDRONITRO ESPAÑOLA presentó escrito solicitando el complemento de la reseñada sentencia desestimatoria de su recurso contencioso administrativo, con arreglo a lo previsto en el artículo 215 LEC, interesando que se complemente el pronunciamiento respecto a ciertos motivos de impugnación planteados en la demanda que, en su opinión, no han recibido una respuesta adecuada.

Estas cuestiones son las que relaciona en su escrito de solicitud de complemento de sentencia, que hemos resumido en el antecedente de Hecho Segundo de este auto, y la primera de dichas cuestiones en síntesis se refiere a la exigencia de que la regulación reglamentaria revista rango de Real Decreto. Se afirma que en el motivo impugnatorio se suscitaban dos diferentes motivos de invalidez en que incurrían el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 impugnados, por una parte, la infracción del principio de reserva de ley ex artículo 53.1 CE y por otro lado, la vulneración de la exigencia legal de que la regulación reglamentaria revista el rango de Real Decreto, y sostiene la parte recurrente que la sentencia de esta Sala únicamente ha dado respuesta a la primera de las cuestiones y no a la exigencia de regulación reglamentaria con rango de Real Decreto.

Pues bien, aun cuando puede estimarse que la sentencia aborda este motivo impugnatorio y lo rechaza en virtud del conjunto de los razonamientos incluidos en el Fundamento de Derecho Cuarto, no obstante, en la medida que no se expone de forma detallada el rechazo de la segunda parte de la alegación, sobre la exigencia de que la regulación reglamentaria revista rango de Real Decreto, procede el complemento de la sentencia que se solicita, con la siguiente motivación ya expuesta en precedentes sentencias de esta Sala, entre ellas en la sentencia de 15 de junio de 2016 (recurso 496/2014 ):

«El primer motivo de impugnación cuestiona la nulidad del Real Decreto 413/2014 por lo que denomina "ejecución incompleta" del encargo de desarrollo reglamentario contenido en la Disposición Final Segunda del Real DecretoLey 9/2013, reiterado en la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre, al establecer que «[...] el Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, aprobará un real decreto de regulación del régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del citado real decreto-ley».

La demanda sostiene que la potestad reglamentaria la ejerce el Gobierno ( art. 97 de la Constitución ), atribuyéndose al Consejo de Ministros por vía de Real Decreto ( art. 5 en relación con el art. 23.1 de la Ley 50/1997 ) sin que esta potestad reglamentaria pueda ser asumida por una Orden Ministerial que queda circunscrita a las materias propias de su departamento ( art. 4 Ley 50/1997 ), dirigiendo su reproche contra el Real Decreto en su conjunto por entender que no agota el desarrollo reglamentario que le fue encomendado por la Disposición Final Segunda del Real Decreto-Ley 9/2013 delegando la regulación de los parámetros fundamentales del régimen retributivo (la rentabilidad razonable, inversión estándar, coste estándar e ingresos estándar) en el Ministerio de Industria, a través de una Orden Ministerial. Y por entender que ello vulnera el art. 13 de la Ley 30/1992 que prohíbe la delegación de competencias relativas a la adopción de disposiciones de carácter general.

[...]

La remisión del Real Decreto en favor de una Orden Ministerial para regular de forma pormenorizada algunos de los aspectos del nuevo régimen retributivo no solo se contiene en la Disposición Adicional Segunda del Decreto 413/2014 sino que produce en otros preceptos de dicha norma tales como: art. 13.1 (para la clasificación de las instalaciones tipo y los criterios que han de tomarse en consideración); art. 17.2 párrafo primero (los valores de retribución a la operación y los tipos de instalación pudiendo establecer el número de horas equivalentes de funcionamiento máximas para las cuales la instalación tiene derecho a percibir la retribución a la operación) art. 21 (respecto al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y el umbral de funcionamiento para cada instalación tipo); el art. 21 apartado 5 (correcciones a cuenta de la corrección anual definitiva de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación); y la Disposición transitoria Primera (equivalencias entre las instalaciones tipo que se definan y la clasificación anteriormente vigente).

[...]

El Real Decreto 413/2014 se dicta, en lo que se refiere al régimen retributivo de la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en virtud de las habilitaciones específicas conferidas al Gobierno por los apartados 4 y 7 de la Ley 24/2013, así como la disposición final segunda del RD-ley 9/2013, que ordena al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, la aprobación de un real decreto que modifique el modelo retributivo de las instalaciones existentes.

En virtud de las indicadas habilitaciones, el RD regula el régimen retributivo específico de las indicadas instalaciones en su Título IV, en el que desarrolla, entre otros aspectos, los términos que lo componen, la retribución a la inversión y la retribución a la operación (artículo 11), que se determinaran mediante las fórmulas matemáticas que se detallan para cada retribución (artículos 16 y 17), con expresión de los períodos regulatorios (artículo 15), la revisión del valor sobre el que girará la rentabilidad razonable (artículo 19), la revisión y modificación de los parámetros retributivos (artículo 20) y las correcciones y ajustes del régimen retributivo (artículos 21 y 22), la retribución de las instalaciones híbridas (artículo 25), el devengo y las liquidaciones (artículos 28 y 29) y las inspecciones, renuncia e incumplimientos (artículos 0 a 34).

Además de la regulación de las anteriores y otras cuestiones sobre el régimen retributivo específico, el artículo 13 del RD encomienda al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, la clasificación de instalaciones tipo o instalaciones estándar, en función de la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para la aplicación del régimen retributivo y el cálculo de los parámetros retributivos que indica, necesarios igualmente para la aplicación del régimen retributivo específico. También la disposición adicional segunda del RD 413/2014, que establece el régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, se remite a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo igualmente de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, para que fije los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que sean aplicables a estas instalaciones.

Esta remisión del RD 413/2014 a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, encuentra su justificación en el elevado carácter técnico de su contenido, por la clasificación de las instalaciones existentes en más de 1.500 de instalaciones tipo, y la elaboración de una ficha por cada instalación tipo, que recoge la cuantificación de los diferentes parámetros requeridos por el RD 413/2014 para la aplicación del régimen retributivo específico.

La Orden IET/1045/2014 se limita, en lo que afecta a este recurso, a la clasificación de las instalaciones tipo y al cálculo de los parámetros retributivos de dichas instalaciones, de acuerdo con los criterios prefijados por el RD 413/2014, siendo su contenido por tanto de ejecución y desarrollo puramente técnico de las determinaciones del Real Decreto.

Ello es conforme con la jurisprudencia de este Tribunal que, por lo que se refiere al ámbito propio de regulación de las normas reglamentarias, ha señalado que puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso de casación 873/1993 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente "puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias". Y el mismo sentido, las sentencias de 19 de febrero de 2013 (recurso 1687/2011 ) y 27 de junio de 2013 (recurso 3438/2011 ), han estimado que no incide en un exceso en la colaboración reglamentaria un Real Decreto sobre normas técnicas de valoración catastral, dictado en virtud de habilitación de Ley del Catastro (RDLegislativo 1/2004), por remitirse a órganos especializados para la determinación de cuestiones puntuales, en las que resulta necesario la realización de operaciones complejas, como la fijación de los módulos y coeficientes de valoración, señalando al respecto que

la colaboración entre la ley y el reglamento no se agota en el primera escalón de la pirámide normativa -Real Decreto-, pudiendo diferirse a escalones inferiores, cuando las peculiaridades del caso, como aquí ocurre sobre las fijación de los criterios, módulos y demás elementos de valoración, requieran de una formulación mucho más precisa, al exigir complejas operaciones técnicas [...]

.

Por ello no puede considerarse que esta remisión carezca de habilitación y sea contraria al artículo 97 CE .

Por otra parte, tampoco puede considerarse que esa colaboración reglamentaria vulnere el art. 13.b) de la Ley 30/1992, pues ni nos encontramos ante una delegación de competencias en sentido técnico jurídico, al que se refiere dicho precepto, sino ante una remisión de una norma reglamentaria en otra de rango inferior para regular determinados aspectos técnicos y de detalle, ni el Ministro de Industria al dictar la Orden Ministerial está ejerciendo una competencia que antes no ostentase.»

La siguiente de las cuestiones que la parte recurrente estima omitidas por la sentencia de esta Sala, se refiere al motivo de impugnación de la Disposición Transitoria Octava del Real Decreto 413/2014, por la que se obliga a las mercantiles recurrentes a producir a pérdida, que se planteó en el sexto de los Fundamentos de Derecho de la demanda, sin que respecto a esta singular cuestión nada se diga en la sentencia.

Tal alegación se articuló en la demanda aduciendo la invalidez de la Disposición Transitoria Octava del RD 413/2014, «por incurrir en retroactividad proscrita por el artículo 9. 3 CE » . Pues bien, la sentencia aborda y analiza la cuestión de la retroactividad en el quinto de los fundamentos de derecho, en el que, con cita de la STC 270/2015, se rechaza la alegación basada en la quiebra del artículo 9.3 CE y su afectación a derechos patrimoniales o situaciones jurídicas agotadas o consumadas.

Estos razonamientos conllevan claramente la desestimación de la alegación relativa a la obligación de producir a perdida, que se invocaba en uno de los subapartados (d) del Fundamento de Derecho Sexto de la demanda, basado en la retroactividad en grado máximo de la norma, que afectaba al denominado "período intermedio" posterior a la entrada en vigor del RD-ley 9/2014 y anterior a la promulgación de las normas reglamentarias de desarrollo, durante el que se estableció una "retribución a cuenta", habiendo dicho la sentencia de la Sala en el indicado FD 5º, con cita de la STC 270/2015, que este pago a cuenta tampoco incurre en retroactividad, porque fue establecido por el RD-ley 9/2013, con efectos a partir de su entrada en vigor, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de la retribución no se efectúe hasta la aprobación de la norma reglamentaria de desarrollo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe entender que la alegación no puede tener favorable acogida, pues se basa en las desventajas que para las entidades recurrentes implica la nueva regulación, alegato insuficiente para sustentar la pretensión de nulidad deducida con base en el artículo 9.3 CE sobre el que se razona en la sentencia.

Señala la parte actora que asimismo ha de completarse la sentencia respecto al motivo de impugnación consistente en que al determinar el coste de la inversión, no se tuvo en cuenta el coste en el que han de incurrir las recurrentes para que las centrales eléctricas reviertan en perfecto estado de funcionamiento a las administraciones concedentes. Se aduce que se impugnó en el séptimo de los fundamentos jurídicos el CAPEX, reconocido en la Orden 1045/2014 para las instalaciones tipo a las que se asimilan las centrales hidroeléctricas de su titularidad y se decía que no se ha tenido en cuenta un coste especifico propio de las centrales hidroeléctricas, que es el coste en que han de incurrir cuando se extingan las concesiones de aguas y se produzca la reversión de las instalaciones a las Administraciones concedentes, en perfecto estado de funcionamiento, alegato al que la sentencia no responde, guardando silencio.

La sentencia dictada por esta Sala examina la cuestión de los costes de inversión y mantenimiento en el octavo de los fundamentos jurídicos, considerando que la Memoria de la Orden explica los costes tenidos en cuenta en relación a las instalaciones hidráulicas, que se cuestionan por la parte recurrente desde diversos aspectos.

Debe recodarse en este momento que la motivación de las resoluciones judiciales no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de las partes, siendo admisible una respuesta global o genérica a todas ellas, aunque se omita una consideración singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En este sentido, cabe señalar que la demanda engloba las alegaciones sobre la falta de consideración por la Orden recurrida de los costes de reversión y desmantelamiento dentro de las alegaciones relativas a los costes de inversión de las instalaciones, que consideró arbitrarios e irrazonables, alegación que fue rechazada por la Sala, que indicó que en el expediente se explicaba cómo se habían calculado dichos valores, a partir de la utilización de datos históricos, esto es, de los datos de las propias instalaciones, en este caso de las propias centrales hidroeléctricas, sin que la parte recurrente hubiera acreditado la arbitrariedad de los indicados valores.

Por lo que se refiere a la concreta alegación sobre la falta de consideración de los costes de reversión y desmantelamiento de la instalación, el expediente de elaboración de la Orden también justifica las razones por las que no se tomaron en cuenta dichos valores.

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN), al dar cuenta de la tramitación de la Orden de Parámetros, indica que en el trámite de audiencia se recibieron más de 600 alegaciones de empresas y asociaciones del sector, y dentro del apartado de las cuestiones más técnicas, se examinaron las alegaciones de algunos titulares de centrales hidroeléctricas, que señalaron (páginas 45 y 46) que al término de la concesión de aguas están obligados a revertir al Estado las instalaciones de producción en perfecto estado de funcionamiento, y que una reciente modificación del Reglamento de Dominio Público Hidráulico establece que el Organismo de Cuenta puede rechazar la devolución y obligar al titular a demoler a su costa las instalaciones y obra civil del aprovechamiento hidráulico, por lo que consideran que estos costes deben ser tenidos en cuenta dentro de los costes de explotación, bien repercutiéndolos a lo largo de la vida útil del proyecto, bien considerando este coste en el año final de la vida regulatoria previamente actualizado.

La MAIN justifica el rechazo las anteriores alegaciones por las razones siguientes:

El régimen jurídico de las autorizaciones y concesiones administrativas en materia de aguas no está directamente vinculado con el régimen retributivo específico para estas instalaciones, por lo que no se acepta esta observación. A mayor abundamiento, la duración de estos títulos administrativos son distintos a la vida útil regulatoria que se contempla en la orden para estas instalaciones, al igual que difieren en cuanto a su régimen jurídico de caducidad, modificaciones y extinción, siendo la posibilidad de demolición de una instalación hidroeléctrica una medida que se contempla en el momento en que se extinga la concesión y dependiente de actos, disposiciones o actuaciones administrativas dependientes de un régimen jurídico distinto. Por último, incluir el hipotético coste de desmantelamiento implicaría reconocer una retribución adicional que no responde a los criterios establecidos legalmente para el régimen retributivo que se abona por el sistema eléctrico.

Por tanto, el expediente administrativo ofrece las razones por las que el titular de la potestad reglamentaria consideró que los gastos de desmantelamiento de las instalaciones no debían incluirse en los costes de inversión, que consistieron en la falta de coincidencia temporal entre el fin de la vida útil regulatoria cubierta por la retribución específica y la extinción de la concesión administrativa, su distinto régimen jurídico y que los citados gastos no responden exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica, como exige el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 .

Frente a dichas razones, la demanda, en términos muy escuetos, en dos Fundamentos de Derecho diferentes, en el Fundamento de Derecho 7º, apartado 8º (4 líneas) y en el Fundamento de Derecho 10º, letra B), apartado 3º (2 líneas), se limita a señalar el desacuerdo de la parte con la Orden de Parámetros, por no tomar en consideración los citados costes de desmantelamiento de las instalaciones, sin mayor desarrollo argumental, por lo que dicha alegación no puede prosperar, pues el titular de la potestad reglamentaria disponía de habilitación para el desarrollo de los principios retributivos previstos por la ley, y solo un desarrollo manifiestamente arbitrario, incongruente o contrario a la lógica y a la finalidad de los criterios legales podría ser anulado, sin que la parte recurrente haya justificado la concurrencia de dichos casos extremos, y sin que sea posible basar una impugnación de una norma reglamentaria en la simple alegación de la opción preferida por la parte recurrente, tanto más -como dijimos en nuestras sentencias de 6 de junio de 2016 (recurso 553/2014 ) y 15 de julio de 2016 (recurso 54372014)-, en el ámbito de la regulación de la retribución específica de la actividad de producción de energía eléctrica mediante energías renovables, que es una retribución añadida a la obtenida del mercado y pertenece por ello al ámbito de la actividad de fomento, en la que es mayor el ámbito discrecional en el que se mueve la acción pública.

Por último, interesa la parte recurrente el complemento de la sentencia respecto al motivo impugnatorio consistente en que las disposiciones recurridas establecen que la rentabilidad razonable se ha de calcular a partir del rendimiento medio de las obligaciones del Estado a 10 años para el periodo de julio de 2003 a junio de 2013, más 300 puntos básicos, alegación suscitada en el Fundamento de Derecho Noveno de la demanda.

En el FD 9º de la demanda la parte recurrente propugna la invalidez del apartado 5 de la disposición adicional segunda del RD 413/2014 y del Anexo III de la Orden IET/1045/2014, así como de las previsiones con ellos concordantes, en la medida en que establecen que la rentabilidad razonable queda medida como el rendimiento medio de las Obligaciones del Estado a diez años para el período de julio de 2003 a junio de 2013, más 300 puntos básicos, por resultar dicha previsión arbitraria en relación con las instalaciones de la parte recurrente, considerando dicha parte que para aquellas instalaciones que se pusieron en funcionamiento con anterioridad a 2003, cuando la cotización de las Obligaciones del Estado a diez años era superior, la

rentabilidad razonable debía calcularse sobre el promedio de las Obligaciones del Estado en los diez años inmediatamente anteriores a la puesta en marcha de cada una de las instalaciones.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia a que se refiere la solicitud de complemento se indicaba que ni el RD 413/2014, ni la Orden IET/1045/2014 crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, sino que el nuevo régimen retributivo, que deroga y sustituye al que venía previsto en el RD 661/2004, fue introducido por el RD-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Entre los elementos esenciales de este nuevo régimen retributivo que se determinan en las citadas normas con rango de ley, figura la determinación de la rentabilidad razonable, que se calcula sobre el promedio de rendimiento de las Obligaciones del Estado durante un período concreto y determinado: el de los diez años anteriores a la entrada en vigor del RD- ley 9/2013, que de acuerdo con su disposición final décima tuvo lugar al día siguiente de su publicación en el BOE, el 14 de julio de 2013.

Así resulta de la disposición adicional primera del RD-ley 9/2013, que dispone lo siguiente:

A los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, para las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del presente real decreto ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión prevista en el último párrafo del citado artículo.

Y también resulta de la disposición final tercera de la Ley 24/2013 que la referencia para calcular la rentabilidad razonable es el promedio de los rendimientos las Obligaciones del Estado durante el citado periodo de los 10 años anteriores a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013:

En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos.

En ninguna extralimitación o exceso incurren, por tanto, las disposiciones generales impugnadas en este recurso, el RD 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, cuando señalan que la rentabilidad razonable se calculara a partir del rendimiento medio de las Obligaciones del Estado en los diez años anteriores a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, es decir, en el período de 14 de julio de 2003 a 14 de julio de 2013, pues ese fue precisamente el período de referencia que las normas con rango de ley ordenaron tener en cuenta para determinar la rentabilidad razonable.

Si consideramos que el reproche de arbitrariedad se dirige en este punto frente a las normas con rango de ley que hemos citado, no estimamos que proceda el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pues el Tribunal Constitucional, en la sentencia 29/2016, examinando precisamente la conformidad del RD-ley 9/2013 a la Constitución, recuerda (FJ 6º) que cuando se trata del enjuiciamiento de una norma legal desde la perspectiva que proporciona la interdicción de arbitrariedad consagrada en el art. 9.3 CE, «el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si, aun no estableciéndola, carece de toda justificación, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente una análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias».

En este caso la parte recurrente no ha justificado, ni alegado siquiera, ninguna clase de discriminación de las instalaciones hidroeléctricas, en relación con otras fuentes de producción de energía eléctrica, en relación con el período considerado de rendimientos de las Obligaciones del Estado para determinar la rentabilidad razonable, sin que sea posible apreciar que el RD-ley 9/2013 o la Ley 24/2013 establezcan diferencias en este apartado.

Y, como señala la STC 29/2016 citada (FJ 6) «tampoco resulta admisible la apelación al principio general de proporcionalidad en la ponderación de los intereses en presencia, puesto que como extensamente se justifica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013, la modificación del régimen retributivo de esta modalidad de producción de energía obedece a una motivación justificada y cierta, que permite deducir con claridad cuáles han sido los factores determinantes de la reforma introducida, factores todos ellos que

se basan en un criterio de interés general, concretado en la sostenibilidad del régimen económico del sector eléctrico, incluso en el caso de que ello se lleve a cabo con el objetivo de evitar ad futurum los efectos negativos de decisiones iniciales que se hubieran revelado inadecuadas o insuficientes. En otras palabras, la modificación operada trae causa de la necesidad de satisfacer intereses públicos generales, concretados en la necesidad de reducción de un déficit público que había devenido en estructural y la adecuación del marco regulatorio a la eventualidades del sector y las variaciones que puedan darse en los datos económicos; la concurrencia de modificaciones tecnológicas o de cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas, justifican la revisión de los parámetros iniciales determinantes del cálculo de la tarifa regulada, sin que ello pueda ser calificado de arbitrario.»

Por las razones expuestas, la Sala tampoco aprecia que la elección del indicado período de diez años, entre el 14 de julio de 2003 y el 14 de julio de 2013, sea contraria a las normas de derecho comunitario.

No procede imposición de costas.