ATS 1367/2017, 28 de Septiembre de 2017

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2017:10491A
Número de Recurso10336/2017
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1367/2017
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 7/2014 dimanante del Sumario Ordinario nº 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia, con fecha 21 de abril de 2017 , en la que se condenó a Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del procedimiento.

Asimismo, se impone a Baldomero la prohibición de aproximarse a Nicolasa ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, a una distancia no inferior a 150 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello durante el tiempo ocho años y seis meses.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Baldomero , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Cabrera Callero, con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. En el primer motivo denuncia error en la valoración de la prueba, en concreto, refiere que la declaración de la víctima no es suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Considera que la misma no ha sido persistente, además de no contar con elementos objetivos de corroboración; destacando que el informe médico forense realizado el mismo día de los hechos concluye que no se acreditan en la víctima ningún tipo de lesión ni en el cuerpo ni en los genitales. Además, en el informe realizado el 22 de agosto de 2014, se concluye que la víctima no ha precisado atención psicológica y/o psiquiátrica.

    En el segundo motivo, reitera que la declaración de la víctima no reúne los presupuestos necesarios para considerarla prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

    Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por cuanto el recurrente prescinde en el primer motivo del cauce casacional empleado, desarrollando el mismo en términos compatibles con el cauce casacional empleado en el segundo motivo; resultando que en ambos se cuestiona la valoración que la Sala de instancia ha efectuado de la declaración de la víctima.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

    En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

    En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

    Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

  3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que, siendo aproximadamente las tres horas de la madrugada del día ocho de agosto de 2013, Baldomero , realizó dos llamadas, una a las tres horas y otra a las tres y doce minutos, a Nicolasa ., de 16 años de edad, y le propuso recogerla para fumar unos porros y beber cervezas, a lo que la menor accedió, saliendo de su casa y siendo recogida por el acusado en el vehículo de su propiedad de color amarillo y dirigiéndose al cerro de San Isidro de dicha localidad.

    Una vez en el cerro, la joven y el acusado bebieron una litrona de cerveza que éste portada y la menor también fumó dos porros de hachís a los que le invitó el acusado. Tras terminar el segundo porro, Nicolasa ., se sintió especialmente afectada. En un momento determinado, Baldomero realizó tocamientos a la menor, lo cual motivó que Nicolasa . intentara huir, saliendo del coche; huida que no logró, siendo agarrada por detrás por el acusado, quien la llevó a la parte de atrás del vehículo sujetándola del brazo. Pese a la negativa de la menor, el procesado le bajó los leggins y las bragas y le penetró vaginalmente, eyaculando posteriormente fuera del coche.

    Durante estos hechos, la menor intentó gritar, diciéndole el acusado que gritase, que nadie le iba a escuchar y también intentó llamar por el móvil, consiguiendo realizar una llamada real a su padre, diciéndole " me están violando", "me están violando", increpándole el procesado por ello, quien intentó quitarle el móvil. Una vez el acusado cesó en su conducta, la menor logra marcharse, escondiéndose tras un árbol. Cuando el procesado se marchó del lugar en su vehículo, la menor se dispone a caminar al encuentro de sus padres que salieron en su búsqueda.

    La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

    En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio, la declaración testifical de la víctima, el testimonio de su padre, el informe forense y el informe psicológico realizado sobre aquella.

    En relación con la declaración de la menor, la Sala considera su testimonio sincero y creíble, habiendo mantenido, en esencia, la versión de los hechos expuesta en sede de instrucción. La Sala descarta en las distintas declaraciones de la víctima la existencia de las contradicciones alegadas por la defensa del recurrente; tales como si el acusado le agarró antes de la agresión de la cintura o una pierna, sobre si efectuó una o dos llamadas con el móvil a sus padres, o si conocía o no con anterioridad al recurrente. La Sentencia constata que alguna de las contradicciones afirmadas no existen, pues entremezclan el tocamiento previo a la salida del coche (en la pierna), con el hecho de que la interceptara con posterioridad; asimismo, se descarta que la inexistencia de daños corporales o en la ropa sean incompatibles con un leve forcejeo. Respecto a otras contradicciones, como si fue la menor quien llamó al recurrente o fue al revés, o si llamó una o dos veces a sus padres, se tratan de elementos accesorios del relato de hechos, y se justifican por el transcurso del tiempo acaecido entre los hechos y la celebración del juicio.

    Por otra parte, la Sala tampoco detecta, ni en la menor ni en sus padres, la existencia de móviles espurios. En este extremo, la Sala señala que pese a referir la defensa del acusado que la denuncia pudiera tener como fin "tapar" un posible embarazo de la menor, en el momento de los hechos, el supuesto embarazo ya había sido reconocido por la menor a sus padres. Asimismo, la Sala descarta un móvil económico en los padres de la menor, quienes no efectuaron reclamación de indemnización alguna.

    El tribunal de instancia destacó como elemento corroborador del testimonio de la menor la declaración testifical de su padre, quien ratificó en el acto del juicio que su hija le llamó diciendo que la estaban violando en ese momento, manifestándole donde se encontraba; por lo que él y su mujer acudieron al lugar; encontrando a su hija a la salida del cerro con mal aspecto.

    Igualmente, la Sala tomó en consideración, como elementos corroboradores del testimonio de la menor, el informe pericial sobre el ADN encontrado en la zona de tiro y posterior de la braga, en el que se concluye la presencia del perfil genético del acusado; y la relación de llamadas efectuadas por el recurrente el día de los hechos, remitidas por la compañía Vodafone España, en la que se constata que el recurrente fue quien llamó a la víctima.

    La Sala asimismo considera como elemento corroborador del testimonio de la víctima el informe del equipo psicosocial, ratificado en el acto del juicio. La Sala procede a recoger los aspectos más destacables del mismo. En este sentido, destaca los apartados en los que se afirma que la menor se encontraba en un momento difícil, con conductas rebeldes y a la par infantiles -como irse a fumar porros y beber cerveza a las tres de la mañana con una persona que le dobla la edad y que no le atrae físicamente-. Ello le situaba en una situación de especial vulnerabilidad. Dicho contexto, considera la Sala, permite ofrecer datos objetivos sobre el estado de la víctima, esenciales para comprender su comportamiento.

    Por su parte, el informe de tóxicos efectuado a la víctima corrobora que la víctima había consumido sustancias.

    Frente a la versión de la víctima el acusado refiere que la relación sexual fue consentida. El Tribunal de instancia no otorga credibilidad a dicho testimonio. En primer lugar, constata la falta de persistencia en su testimonio. En su primera declaración negó conocer a la víctima o haberla llamado. Solo tras la práctica de las pruebas que desacreditan dichas afirmaciones, el acusado reconoce la realidad de las llamadas o la existencia de un contacto sexual con la menor. A lo anterior, la Sala considera que el comportamiento de la víctima, llamando durante el acto sexual manifestando que la estaban violando, buscando auxilio familiar y escondiéndose tras el acto de su agresor, permiten inferir que la relación sexual no fue consentida.

    En atención a la prueba expuesta, la Sala considera que el testimonio de la menor es sincero y creíble, manteniendo, en esencia, la versión de los hechos expuesta en el juzgado de instrucción, concretándolos sin ambigüedades o generalidades; y sin que, además, conste la existencia de móviles espurios. Credibilidad de su testimonio que la Sala considera reforzada por el testimonio de su padre y la presencia de material genético del acusado en la ropa interior de la víctima.

    Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

    De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, sin contradicciones en los elementos esenciales, corroborado por la declaración de su padre -quien refiere que la menor le llamó manifestándole que la estaban violando- y el informe pericial de ADN, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

    Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 74 en relación con el artículo 179 ambos del Código Penal .

  1. Cuestiona el recurrente que en el fallo se afirme que se le condena por el delito de agresión sexual con carácter continuado. Fallo que considera entra en contradicción con la argumentación de la sentencia, puesto que en ningún momento se recoge la calificación del tipo penal como un delito continuado. Además, tal y como se recoge en los hechos probados, no ha cometido una pluralidad de acciones.

  2. El artículo 267.1 LOPJ dispone la posibilidad de que los tribunales puedan aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material que adolezcan sus resoluciones.

  3. La alusión efectuada en el fallo por el tribunal de instancia es un evidente error material, pues tanto en los hechos probados, como en los fundamentos jurídicos se hace alusión a una sola acción concreta. Además, la pena que se le ha impuesto es la mínima imponible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Penal ; pena que no sería imponible de ser los hechos constitutivos de un delito continuado.

De lo expuesto, se evidencia que el Tribunal de instancia no ha condenado al recurrente por un delito continuado de agresión sexual y, en consecuencia no se ha infringido el artículo 74 del Código Penal denunciado.

Este error material, por otro lado, podrá ser denunciado por el recurrente ante el tribunal de instancia para ser corregido vía aclaración de sentencia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal .

  1. Entiende el recurrente que, pese no haberse alegado, la Sala de instancia debió de haber apreciado de oficio la eximente o, subsidiariamente, la atenuante de haber actuado bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes, al haber consumido el día de los hechos marihuana y bebidas alcohólicas.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

    Esta Sala tiene afirmado que la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º CP , cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

    Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo ).

  3. El motivo ha de ser inadmitido.

    El recurrente prescinde de los hechos declarados probados en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación, ni siquiera, de la atenuante interesada.

    En segundo lugar, no puede darse la razón al recurrente por cuanto no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que entre los hechos objeto de enjuiciamiento y el consumo de alcohol y marihuana alegado existiese el nexo de causalidad exigido legal y jurisprudencialmente. Es decir, no quedó acreditado en el acto del plenario que, en el momento de los hechos, el recurrente tuviese afectadas en modo alguno sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo o dependencia a las sustancias referidas.

    En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto agravantes como atenuantes o eximentes, para su correcta apreciación, han de quedar tan probados como los hechos mismos que le sirven de base fáctica ( STS 139/2012 de 2 de marzo ).

    Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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