ATS 1371/2017, 21 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 390/2016 , dimanante del Sumario (procedimiento ordinario) 1/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"condenamos a Alonso (...) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. - Como autor responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 237 del Código Penal en relación con el artículo 242.10 del mismo cuerpo legal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2. - Como autor responsable de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Esther ., de su domicilio, y de comunicarse con la misma, por cualquier medio, durante un plazo de 5 años, conforme a la redacción vigente del artículo 57 del Código Penal , al tiempo de los hechos.

   Se acuerda la expulsión del penado de territorio nacional con prohibición de entrada al mismo durante 10 años, cuando dicho penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, o accedido al tercer grado.

3. - Alonso indemnizará a Esther . por el concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 50.000 euros por daños morales y secuelas y en la cantidad de 115 euros por los efectos sustraídos. Tales importes devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

4. - Se imponen al condenado las costas ocasionadas con inclusión de las de la Acusación Particular".

Contra la referida sentencia, Alonso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. María José Corral Losada formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 237 y 242 del Código Penal , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos fundamentales de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado del recurso a la parte perjudicada, Esther ., quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. María Dolores Hernández Vergara, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos fundamentales de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que el Tribunal de instancia "en ningún momento valoró las contradicciones y abiertas falsedades de la denunciante, exponiendo solo lo que le perjudica, pero en ningún caso reflexiona adecuadamente sobre por qué no pudo ser otra persona la que cometiera dichos hechos si se cometieron pues los datos físicos no coinciden".

   Asimismo, denuncia la infracción del deber de motivación y del principio in dubio pro reo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia declaran, en síntesis, que sobre las 4,00 horas del día 10 mayo del año 2004, el acusado, Alonso , se dirigió a los alrededores de la gasolinera sita en la calle Fátima, de Madrid, donde se encontraba Esther . caminando con el fin de coger un taxi, y con ánimo de enriquecerse de forma ilícita, la agarró por la espalda, la cogió por el cuello, la empujó hasta la entrada de un garaje, colocándole un objeto no determinado en la espalda, y le dijo: "saca todo lo que lleves en los bolsillos y no me engañes o te pego un tiro". La víctima, por ello, entregó al acusado el teléfono móvil, un billete de 50 euros, su D.N.I., varios productos de higiene y un billete de metro de 10 viajes.

   A continuación, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, le dijo que se bajara los pantalones y que la mataría si encontraba algo más escondido a lo que la víctima accedió ante el temor infundido. Después, el acusado le introdujo un dedo en la vagina, la cogió por la cintura y la penetró vaginalmente y la obligó a realizarle una felación sin que éste llegara a eyacular. Durante la referida conducta, el acusado le dijo a la víctima que continuase "que si no, le pegaba un tiro". Acto seguido le volvió a dar la vuelta para colocarse en su espalda y penetrarla, de nuevo, vaginalmente, llegando a eyacular en su interior. El procesado se marchó finalmente del lugar, advirtiéndola que no se incorporase, porque en tal caso, la mataría.

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que la víctima no sufrió lesiones físicas a consecuencia de los hechos relatados. No obstante, padeció, inicialmente, trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y depresión y, en la actualidad, trastorno de ansiedad fóbica.

   Daremos respuesta separada a los diversos reproches referidos por el recurrente (infracción del derecho a la presunción de inocencia, infracción del deber de motivación, e infracción del principio in dubio pro reo ) si bien, en todo caso, anunciamos que las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, examinaremos la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   No asiste la razón al recurrente. La sentencia impugnada patenta que el Tribunal de instancia dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia revela que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en virtud de la cual concluyó que el recurrente agredió sexualmente a la víctima en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración, como prueba de cargo, la declaración de la víctima; el resultado de los informes médicos y periciales de obtención de muestras de A.D.N. en los que se constata que en la cavidad vaginal de la víctima fueron hallados espermatozoides con iguales marcadores genéticos a los del acusado; y, finalmente, la propia declaración plenaria del acusado en la que reconoció haber mantenido relaciones sexuales con aquella.

   Respecto de la declaración en el juicio oral de la víctima, el Tribunal de instancia destacó que esta declaró haber sufrido el robo y la violación en términos semejantes a los descritos en el relato de hechos probados de la sentencia. En concreto, la víctima declaró en el plenario, tal y como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que alguien la agarró por el cuello y la levantó y, después la dejó en el suelo. A continuación, afirmó que esa persona le puso algo en la cabeza y le dijo que era una pistola y que le diera todo lo que llevaba por lo que sacó todo lo que tenía en los bolsillos y lo dejó en el suelo. Entonces esa persona le dijo que le iba a meter el dedo en su vagina para ver si llevaba algo escondido que no le hubiera entregado. Se desabrochó los pantalones y el acusado le metió el dedo y, cuando vio que no llevaba nada, le dijo que se bajara los pantalones y se pusiera contra la pared. Entonces, la víctima afirmó, tal y como destacó el Tribunal de instancia, que el acusado la penetró una primera vez, luego le cogió la cabeza y la giró para que le hiciera una felación y, por último, la giró otra vez y la penetró eyaculando en su interior.

   El Tribunal de instancia, destacó, por último, que la víctima afirmó que el acusado, en todo momento, le amenazó con una pistola en la cabeza y que "cuando terminó" le dijo que no se levantara porque en otro caso la mataría a ella y a su familia.

   El Tribunal de instancia afirmó que la declaración de la víctima reunió los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia del recurrente que analizó de forma individual y pormenorizada.

   En relación con la persistencia en la incriminación, el Tribunal a quo afirmó en sentencia que la víctima relató los hechos por ella padecidos de forma sustancialmente igual en sede policial, en sede judicial, durante la instrucción y, por último, en el acto del juicio oral en cuanto al núcleo esencial de los hechos enjuiciados se refiere (es decir, la agresión sexual padecida; la forma y lugar en que se produjo; y la utilización por el recurrente de un objeto, que ella creía que era una pistola). Asimismo, valoró de forma lógica y racional, que algunas discrepancias advertidas fueron explicadas en el acto del plenario por la víctima; mientras otras (como la relativa al hecho de que no hubiese dicho nada, en su primera denuncia, sobre el empleo de una pistola por parte del recurrente) en nada afectaron al núcleo esencial de los hechos enjuiciados ya que, como justificó el Tribunal de instancia en sentencia, "el hecho de que en el plenario la víctima ofrezca un relato más rico en detalles que, sin embargo, no facilitó en sus declaraciones sumariales, no priva de credibilidad a su narración, pues que esos detalles no se documenten puede obedecer a un sinfín de razones".

   En todo caso, debe recordarse que, según hemos dicho, la concurrencia de los tres elementos (incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud) "no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva" ( STS 17/2017, de 20 de enero ). En esos casos, "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro" ( STS 34/2016, de 21 de abril ), lo que nos conduce al examen de la suficiencia y solidez de los demás requisitos, es decir, del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva y al de la verosimilitud del testimonio.

   En segundo lugar, en cuanto al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia justificó la concurrencia del referido requisito, de un lado, porque la víctima no padecía ninguna deficiencia física que hubiese podido afectar a su declaración. Y, de otro lado, porque que no quedó acreditado en el acto del plenario la existencia de ningún tipo de venganza o resentimiento por su parte hacia el acusado.

   En concreto, el Tribunal de instancia afirmó en sentencia que la alegación exculpatoria del recurrente, realizada por vez primera en el acto del plenario, fundada en que la víctima y él habían tenido una relación sentimental y que la denuncia se debió a una venganza porque él decidió poner fin a la referida relación carecía de toda base probatoria. Asimismo, la Sala a quo afirmó que, por el contrario, la prueba practicada en el plenario reveló la inexistencia de la referida relación sentimental tanto por el hecho de que la víctima no denunció al acusado en un primer momento (y como expresó la Sala a quo en sentencia "si el propósito de la víctima hubiera sido perjudicar al acusado, lo hubiera identificado en la denuncia presentada"), como por el hecho de que el acusado, en un primer momento, negó conocer a la víctima y la referida alegación (haber mantenido una relación sentimental) solo se realizó una vez que se obtuvo el resultado de la prueba de A.D.N., en la que se evidenció existencia de vestigios biológicos del acusado en la cavidad vaginal de la víctima.

   Finalmente, en relación con la verosimilitud del testimonio de la víctima, hemos dicho que, de ordinario, debe verse acompañado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. El Tribunal a quo consideró que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de un plural cuadro de corroboraciones que enumeró de forma concreta. A saber:

   (i) El resultado del informe relativo al análisis de las muestras obtenidas de la cavidad vaginal de la víctima (informe obrante al folio 13 y siguientes de la causa) en el que se constata la presencia de espermatozoides de idéntico perfil genético al del acusado (informe de perfil genético obrante al folio 146 de las actuaciones). Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que ambos informes fueron ratificados por los facultativos que los elaboraron en el acto del plenario.

   (ii) La propia declaración del recurrente en las que afirmó que mantuvo relaciones sexuales con la víctima, si bien, de forma consentida.

   (iii) La documentación médica acreditativa de que la víctima presentó secuelas compatibles con los hechos denunciados (inicialmente, un trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y depresión y, en la actualidad, un trastorno de ansiedad fóbica).

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas) y concluyó, de forma racional, que el recurrente, realizó los hechos por los que fue acusado en el modo referido en el factum de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o irracional y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

4. Declarada la suficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, la racionalidad de la valoración de la misma, y, por ello, descartada la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, procede dar respuesta a la denuncia, formulada de forma meramente nominal, de infracción del principio in dubio pro reo.

   En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm.16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo , puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

   De conformidad con lo expuesto, tampoco es dable el reproche del recurrente puesto que, como se ha dicho en los párrafos precedentes, el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se condenó al acusado ni de su participación a título de autor.

5. A continuación, daremos respuesta a la denuncia relativa a la ausencia de motivación de la sentencia.

   Hemos dicho de forma persistente que "el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas).

   De nuevo, debe denegarse el reproche del recurrente pues, como hemos expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de instancia explicó celosamente las razones por las que estimó cometido el hecho por el que fue condenado el acusado y lo hizo sin que pueda atisbarse mácula alguna de arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 237 y 242.1º del Código Penal .

1. El recurrente afirma que "no se dan los elementos integradores" de los delitos por los que fue condenado, reitera su desacuerdo con la valoración dada a la prueba de cargo y propone una versión exculpatoria de los hechos fundada en la ausencia de credibilidad del relato de la víctima.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. No asiste la razón al recurrente.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que fue condenado en los tipos de los artículos 178 y 179 del Código Penal (delito de violación) y en los artículos 237 y 242.1 del mismo cuerpo legal (delito de robo con intimidación) al estimar que en su conducta concurrieron todos los elementos exigidos por los referidos delitos.

En primer lugar, en relación con el delito de violación, el Tribunal de instancia recalcó la concurrencia de los distintos elementos y, en particular, del elemento objetivo del tipo (consistente en que el acusado penetró carnalmente a la víctima por vía vaginal); del elemento subjetivo (deducido del comportamiento del recurrente y, en particular, del hecho de que realizó el acceso antes referido y eyaculó en la cavidad vaginal de la víctima) y del elemento de la intimidación (concretado en el hecho de que el recurrente amenazó de muerte a la víctima -"te pego un tiro"- con un objeto que esta creyó ser una arma de fuego, tanto antes como durante y después de cometida la agresión).

Y en segundo lugar, respecto del delito de robo con intimidación, la Sala a quo también destacó la concurrencia de los distintos elementos del tipo, es decir, del elemento objetivo del tipo (consistente en la conducta de apoderamiento de los bienes de la víctima); del tipo subjetivo (el dolo); y del elemento de la intimidación (concretado, al igual que en el delito de violación, en el hecho de que el recurrente amenazó de muerte a la víctima con un objeto que esta creyó ser una arma de fuego).

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, asimismo debe afirmarse que tampoco es acogible la queja del recurrente por cuanto su pretensión no tiene expreso reconocimiento en el relato de hechos probados cuyo respeto es presupuesto de prosperabilidad del motivo. En efecto, el relato de hechos probados describe la totalidad de los elementos exigidos por los delitos por los que fue condenado.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: