ATS, 24 de Octubre de 2017

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2017:10437A
Número de Recurso1964/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución24 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Teruel se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 263/2015 seguido a instancia de D. Roman contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 21 de marzo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 4 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Juan Carrasco Zapata en nombre y representación de D. Roman , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 13 de junio de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Gloria Teresa Robledo Machuca.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21 de marzo de 2016, R. Supl. 166/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y declaró procedente el despido, convalidando la extinción de la relación laboral y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones actoras.

El actor, con antigüedad de 28 de enero de 2002 y categoría profesional de técnico, ha venido prestando servicios por cuenta y orden del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria como director de la oficina 0752 de Andorra (Teruel). El 17 de junio de 2015 el BBVA notificó al trabajador su despido disciplinario.

En la entidad existía un problema informático en el cálculo de los valores de movilización de algunos planes de previsión asegurados-PPA Acumulación BBVA comercializados a partir de noviembre 2014 y que hubieren sido movilizados hasta el 24 de abril de 2015. El problema consistía en que se utilizaba una curva de tipos errónea en la valoración, ya que se tomaba el tipo bonificado definido para la campaña de comercialización de PPAs en vez del tipo real existente en el momento de la comercialización, de forma que cada vez que se movilizaba el PPA se volvía a aplicar dicha bonificación, de forma que durante el periodo noviembre 2014 a abril 2015 cada vez que se movilizaba un plan de previsión asegurado- PPA Acumulación BBVA a otro PPA distinto contratado con posterioridad a noviembre 2014, se obtenía una rentabilidad superior a la que correspondía según contrato, de hasta un 1.600 % anual.

En la oficina 0752 de Andorra las movilizaciones de planes de previsión asegurado-PPA Acumulación BBVA afectaron a un total de 15 clientes que habían contratado tales planes de previsión por importe de 488.658,62, y entre los cuales se encontraban los padres del actor, y un gestor comercial de la oficina a quien el actor informó de las rentabilidades y le autorizó para realizar tales operaciones.

El 13 de febrero de 2015, el actor envió consulta a la Compañía de Seguros, solicitando información sobre la existencia de problemas fiscales o de contratación en las movilizaciones realizadas entre distintos planes de previsión asegurados-PPA Acumulación BBVA.

El superior jerárquico del actor, apreció irregularidades en relación con las operaciones realizadas, por lo que el 4 de marzo de 2015 remitió al actor un correo electrónico ordenando no realizar ningún otro traspaso hasta que no se aclarase la situación.

El actor, tras recibir la orden de su superior jerárquico, realizó 18 movilizaciones de PPA, de las cuales 12 correspondieron a sus padres.

El 24 de marzo de 2015 la Directora comercial de la DT norte informó y solicitó auditoría, por una posible operatoria irregular en la comercialización de planes de previsión asegurados-PPA Acumulación BBVA, en la oficina 0752 de Andorra. La demandada recibió el informe de auditoría el 1 de mayo de 2015 y el 26 de mayo notificó al actor el pliego de cargos. El actor presentó el 27 de mayo el escrito de descargo y el 3 de junio, el sindicato CCOO del que el actor era afiliado, presentó alegaciones.

La Sala, en cuanto al motivo de recurso de suplicación en el que se denunciaba la infracción de los artículos 53 y 54 del Convenio Colectivo de Banca , en relación con el art. 54.2.d) ET , argumentando que el trabajador era ajeno al error de cálculo de los valores de movilización de los planes de previsión que comercializaba el banco y que en aplicación de los mismos a los negocios en los que intervino consideró que actuaba correctamente, por lo que no existió culpa ni proporcionalidad en la sanción, la Sala, considera adecuada la calificación hecha por la juzgadora de instancia al concluir que la conducta de la trabajadora era merecedora de la sanción de despido.

Entiende la sentencia que aunque el recurrente no participara en el error de cálculo sobre los tipos aplicables a los planes de previsión, era consciente de las desorbitadas consecuencias de tal aplicación, detectables incluso por un profano, en la medida que daban lugar a una rentabilidad tan fuera de mercado, como es el 1.600 % anual, por lo que la consciencia de su irregular proceder está implícita en el hecho de realizar tales operaciones con un número reducido de clientes, algunos incluídos en su círculo familiar, contraviniendo con ello la norma interna que exigía para ellas autorización de su responsable jerárquico, y en la circunstancia de que , una vez detectado el error, y recibida la orden de paralizar cualquier traspaso hasta tanto no se aclarase la situación, la demandante continuó realizando tan lucrativas operaciones. Para la sala es obvio que en tales condiciones se produjera con ese proceder, la pérdida de confianza por parte de la empresa, legitimando a ésta para adoptar la decisión de extinguir el contrato al obrar el empleado con plena consciencia y quebrantando de forma relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios.

En cuanto al motivo de recurso de suplicación que formulaba la trabajadora, en el que denunciaba la infracción del art. 60.2 ET , por considerar que el cómputo de la prescripción debía iniciarse en este caso el 13 de marzo de 2015, último día en el que según la carta de despido llevó a cabo operaciones de PPAs, indicándole que dejara de operar con ese producto, considera ahora que aquella indicación no era consecuencia del discernimiento de la irregularidad cometida, en su completa dimensión, sino consecuencia de la necesidad de aclarar la situación creada, y que y que no podía obviarse que se trataba de la averiguación de una trama de conductas que se suponen defraudatorias y en la que se ven implicados varios trabajadores de la empresa, precisando el seguimiento de una pluralidad de rastros documentales y contables a través de la correspondiente auditoría, por lo que hasta el término de la misma, el 1 de mayo de 2015, no tuvo la empresa un cabal y completo conocimiento de la operativa urdida en su perjuicio, por lo que el término de 60 días de la denominada prescripción corta no se había agotado cuando se comunicó al recurrente su despido.

TERCERO

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina, habiéndosele requerido por esta Sala para que seleccionara dos sentencias de contraste, al apreciar en su escrito de interposición que se identificaban dos únicos núcleos de contradicción, señalando la recurrente en su escrito de 21 de noviembre de 2016, dos sentencias de contraste a los efectos del análisis de la contradicción con la sentencia que se recurre.

El primer núcleo de contradicción viene referido a la determinación del momento inicial a partir del cual ha de computarse el plazo de prescripción de las faltas muy graves, ex art. 60.2 ET , por considerarse que la empresa ha tenido conocimiento de la comisión de la falta.

La sentencia seleccionada de contraste por la recurrente es la de la sala de lo social del TSJ de Castilla y león (Valladolid), de 6 de mayo de 2015, R. Supl. 321/2015 , que revocó la de instancia, para declarar la improcedencia del despido del actor, por apreciar prescripción. Consta en dicha sentencia que el actor, que prestaba servicios para Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, como director de banca comercial, prestó servicios como director de la oficina de Zamora-Tres Cruces desde el 1 de enero de 2007 al 28 de agosto de 2012, siendo despedido por carta de 3 de julio de 2014 por razones disciplinarias, imputándosele la realización de operaciones irregulares, consistentes en haber autorizado 46 operaciones por importe de 4.085,6 millones de euros a pesar de la prohibición expecífica de la Dirección Territorial; haber realizado prácticas comerciales impropias consistentes en abrir en mayo de 2012 una cuenta junto con su esposa y su madre para adherirse a una campaña y obtener indebidamente una televisión; y permitir la participación irregular de su hermana en 6 campañas para obtener regalos sin aportar fondos de dinero nuevo.

La referencial declara la improcedencia del despido, porque considera que las actuaciones que se imputan al trabajador se corresponden con el tiempo en que estuvo prestando servicios en la oficina de Tres Cruces en Zamora, donde dejó de prestar servicios para trasladarse a la oficina de Benavente, el 28 de agosto de 2012, por lo que ninguna de las actuaciones imputadas es posterior a dicha fecha, habiéndose producido el despido dos años después del cese del actor en la oficina en la que se habrían producido las conductas imputadas, siendo carga de la empresa el control de los trabajos realizados por sus empleados, y si tardó dos años en realizar una auditoría en la oficina, a pesar del cambio de director, ello sólo es una falta de diligencia en los referidos controles. Añade la Sala que tampoco se puede apreciar ocultación activa u omisiva, puesto que al actor no se le imputa que las operaciones efectuadas no constaran reflejadas o anotadas, por lo que los servicios de auditoría podían controlarlas, cesando la ocultación en la fecha en la que cesó el actor en la oficina, ya que como se afirma en la propia carta de despido, en el archivo de la oficina se localizaron varias cajas con documentación a destruir, en las que había un total de 47 expedientes de operaciones o que el actor no recogía las firmas de clientes, por lo que en el momento en que el actor cesó en la oficina, su actuación pudo ser controlada.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan, porque los hechos que se enjuician y respecto de los cuales realizan las respectivas sentencias su valoración, difieren sustancialmente. Así en el caso de la sentencia de contraste se apreció la prescripción de la falta, y se declaró la improcedencia del despido, al considerar la sala que debería haberse realizado una auditoría cuando se produjo un cambió de director en la oficina, y no dos años después, sin que se pueda imputar tampoco la ocultación de operaciones, porque dicha ocultación finalizó al cesar el actor en la oficina, máxime cuando se habían localizado cajas con documentación de 47 expedientes de operaciones, y se apreció que el actor no recogía las firmas de clientes.

En la sentencia recurrida, sin embargo existió en la entidad un problema informático en el cálculo de los valores de movilización de algunos planes de previsión, durante un período determinado, y lo que se cuestiona en cuanto al inicio del cómputo de la prescripción de la falta es si debía computarse a partir del momento en que la entidad indicó que se dejara de operar con este producto, o si era necesario, como así entendió la sala, el seguimiento de una pluralidad de rastros documentales y contables a través de la correspondiente auditoría, para que la empresa tuviera cabal y completo conocimiento de la operativa urdida en su perjuicio.

CUARTO

El segundo núcleo de contradicción hace referencia a la graduación de la responsabilidad y proporcionalmente de la sanción en función de las circunstancias concurrentes y la determinación de la existencia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La sentencia citada finalmente de contraste por la recurrente es la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 15 de septiembre de 2015, R. Supl. 3579/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de despido del trabajador, declarándolo improcedente, argumentando en el caso de un director de sucursal bancaria, que a pesar de que la gestión que había hecho el actor del dinero de la empresa había sido muy deficiente y que se había probado que cometió la practica totalidad de las faltas que se le imputaban, en cambio no había quedado acreditado que el trabajador no pudiera autorizar aquellas operaciones. Añade la Sala que la concesión de ese tipo de autorizaciones es una práctica habitual aceptada por la empresa y que con base en ella se permitía respecto a determinados clientes y con el fin de fidelizarlos ciertos descubiertos, por lo que no podía la empresa justificar su despido usando un descubierto que de una forma u otra había venido tolerando, y que el incumplimiendo de ciertas autorizaciones para aquel tipo de operaciones se hicieron dentro de la tendencia a la que se ven obligados los directores de sucursales de asumir ciertos riesgos para conseguir los objetivos que la dirección les impone, y no para beneficio propio. La Sala añade además que había quedado acreditado que el trabajador nunca intentó ocultar las operaciones de descubierto que se le imputaban, y que cuando se le avisó de los riesgos no solo puso remedio para ello, sino que además asumió su error, y las consecuencias que su conducta le pudiera acarrear, por lo que siendo reprochable la conducta la Sala destaca la circunstancia de que asumir riesgos más allá de lo que sería razonable en aras de alcanzar determinados objetivos, se está convirtiendo en una práctica habitual que está provocando más de lo que fuera deseable este tipo de situaciones, pero lo que es habitual, y de alguna forma tolerado no puede convertirse en infracción por el simple hecho de que no descubriera las artimañas empleadas por uno de sus clientes para lograr de alguna manera obtener un dinero que de otra forma nunca hubiere conseguido.

No puede apreciarse contradicción entre las resoluciones cuya comparación se propone para este segundo motivo de recurso, porque de nuevo los hechos enjuiciados carecen de la igualdad sustancial que requiere el art. 219 de la LRJS , puesto que en el caso de la sentencia recurrida lo que se enjuiciaba era el hecho de que aunque el trabajador no hubiera participado en el error de cálculo sobre los tipos aplicables a los planes de previsión, era consciente de las desorbitadas consecuencias de su aplicación, y que la consciencia de su irregular proceder estaba implícita en el hecho de haber realizado operaciones con un número reducido de clientes, algunos incluídos en su círculo familiar, contraviniendo con ello la norma interna que exigía para ellas autorización de su responsable jerárquico, y en la circunstancia de que , una vez detectado el error, y recibida la orden de paralizar cualquier traspaso hasta tanto no se aclarase la situación, el demandante continuó realizando tan lucrativas operaciones.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, lo que se valoraba por la Sala era si a pesar de la deficiente gestión que había hecho el actor del dinero de la empresa, la concesión de autorizaciones para la realización de determinadas operaciones era una práctica habitual aceptada por la empresa, con base en la cual se permitían ciertos descubiertos respecto a determinados clientes, y con el fin de fidelizarlos, y si la empresa podía luego justificar el despido del trabajador usando un descubierto que de una forma u otra había venido tolerando.

QUINTO

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

SEXTO

Por providencia de 20 de abril de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 11 de mayo de 2017 considera que existe contradicción entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste, abundando en los argumentos de parte respecto de la sentencia recurrida; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Carrasco Zapata, en nombre y representación de D. Roman , representado en esta instancia por la procuradora Dª Gloria Teresa Robledo Machuca, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 21 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 166/2016 , interpuesto por D. Roman , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Teruel de fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 263/2015 seguido a instancia de D. Roman contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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