STS 1690/2017, 7 de Noviembre de 2017

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 28 de mayo de 2015, contra el Real Decreto 217/2015, de 27 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 810/2016, de 30 de junio, de organización, funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías de Turismo en la Misiones Diplomáticas de España. En dicho escrito de interposición se solicita la suspensión cautelar de los nuevos artículos 9 , 11 , 12 , 13 del RD 810/2006 (es decir, los apartados 7,10,11, 12 del artículo único del RD 217/2015), así como de las Disposiciones Transitoria única y Final única del RD 217/2015, de 27 de marzo.

Por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2015 se tiene por interpuesto el presente recurso por la representación de "Asociación de Administradores Civiles del Estado Especializados en Turismo", requiriendo al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para que remita el expediente administrativo correspondiente. Igualmente se forma la correspondiente pieza separada de suspensión y se concede audiencia a la Administración del Estado sobre la suspensión interesada por la parte recurrente, trámite que fue evacuado.

Con fecha 2 de julio de 2015, se dicta Auto en la pieza separada de medidas cautelares, en el que se acuerda: <<Se deniega la medida cautelar solicitada por la representación de la Asociación de Administradores Civiles del Estado Especializados en Turismo (acestur)>>.

Recibido el expediente administrativo, y mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015, se hace entrega del mismo a la parte recurrente, para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 30 de septiembre de 2015, se solicita se dicte sentencia que estime el recurso y: a) Declare la nulidad del Real Decreto 217/2015, de 27 de marzo, por vulnerar el artículo 24 de la Ley 50/1997 y el artículo 2.1.d) del RD 1089/2009, de 3 de julio que regula la memoria de análisis de impacto normativo. b) Declare la nulidad del apartado 7 del artículo Único RD 217/2015 al haber excluido de los méritos a tener en cuenta en la provisión de los puestos de trabajo de Consejero y Consejero adjunto de Turismo, con carácter preferente y no excluyente, la condición de miembro del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado. c) Declare la nulidad 12 del artículo único del RD 217/2015 (nuevo artículo 13.1 y 3 RD 810/2006, de 30 de junio ), así como de la Disposición Transitoria Única del RD 217/2015, por todas o alguna de las razones señaladas en los fundamentos jurídicos de esta demanda.

Conferido traslado a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta, el día 13 de noviembre de 2015, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica se declare la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Mediante decreto de 4 de diciembre de 2015, se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Trámite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Por providencia de 14 de julio de 2017, se señala para votación y fallo el día 31 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el 2 de noviembre de 2017.

La actuación impugnada

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 217/2015, de 27 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 810/2006, de 30 de junio, de organización, funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías de Turismo en las Misiones Diplomáticas de España.

Las pretensiones ejercitadas

Se cuestiona la legalidad y se solicita la nulidad, en el suplico de la demanda, de las siguientes normas.

1. - Nulidad del Real Decreto 217/2015, de 27 de marzo, por vulnerar el artículo 24 de la Ley 50/1997 y el artículo 2.1.d) del RD 1089/2009, de 3 de julio que regula la memoria de análisis de impacto normativo, prescindiendo de la justificación correcta, completa y detallada de la oportunidad y conveniencia de la norma, elementos esenciales en el procedimiento de elaboración.

2. - Nulidad del apartado 7 del artículo único del citado Real Decreto 217/2015, al haber excluido de los méritos a tener en cuenta en la provisión de los puestos de trabajo de Consejero y Consejero adjunto de Turismo, con carácter preferente y no excluyente, la condición de miembro del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, de manera acorde a la justificación detallada de su conveniencia y oportunidad.

3. - Nulidad del 12 del artículo único del Real Decreto 217/2015 (nuevo artículo 13.1 y 3 RD 810/2006, de 30 de junio ), así como de la Disposición Transitoria Única de dicho Real Decreto 217/2015, por "todas o alguna de las razones señaladas en los fundamentos jurídicos de esta demanda".

Por su parte, el Abogado del Estado solicita que se declare la inadmisión del recurso contencioso administrativo o, subsidiariamente, la desestimación del mismo.

Los motivos de impugnación y de oposición

La Asociación recurrente fundamenta la pretensión de nulidad de la totalidad del Real Decreto impugnado, en la vulneración del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , y del artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio , al carecer el Real Decreto impugnado por la falta de justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas.

En este sentido, considera la recurrente, en relación con el apartado 7 del artículo único del Real Decreto impugnado, que se ha producido una supresión injustificada de la consideración de "mérito preferente" a los miembros del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, para la cobertura de plazas.

Se aduce, por otro lado, que el nuevo artículo 13 del vigente Real Decreto 810/2006 , es decir, el apartado 12 del Real Decreto impugnado y la disposición transitoria única vulneran los artículos 14 y 23.2 de la CE , y del artículo 14.b) y c) del Estatuto Básico del Empleado Público.

El Abogado del Estado, por su parte, considera que la reforma normativa que se impugna se encuentra perfectamente justificada en la memoria. También se señala que no se ha suprimido el "mérito preferente" a que alude la parte recurrente, la pertenencia al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, pues dicho mérito no estaba en la redacción originaria del Real Decreto 810/2006, y, además, fue informado negativamente por el Consejo de Estado. En fin, se alega que lo que se pretende es que el ejercicio de la potestad reglamentaria siga los criterios que señala la Asociación recurrente.

Los límites en el ejercicio de la potestad reglamentaria

Antes de nada, conviene hacer, atendido el contenido del escrito de demanda, una consideración general sobre los límites del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Con carácter general, venimos poniendo de manifiesto la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , lo que impide que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.

Ahora bien, el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra sujeto a los límites que señala la Constitución, y cuyo control corresponde a los tribunales, ex artículo 106.1 de la CE . Entre los clásicos límites se encuentran, como declaramos en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 48/2012 ) el de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, la observancia de la jerarquía normativa según dispone la Constitución y a la Ley ( artículos 9.3 , 97 y 103 de la CE y 51 de la Ley 30/1992 ), y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 de la CE y regulado en el artículo 24 de la Ley de Organización , Competencia y Funcionamiento del Gobierno. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho.

Naturalmente que la interdicción de la arbitrariedad es también, a tenor de nuestra jurisprudencia, un límite de la potestad reglamentaria, ex artículo 9.3 CE . Principio que impone la exigencia de comprobar que el contenido de la norma reglamentaria no resulte contradictorio o incoherente con la realidad que se pretende regular, ni con la " naturaleza de las cosas ", como apuntamos en la Sentencia de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74 / 2002).

Una vez respetados tales límites, el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria, puede seguir la opción que considere más ajustada al interés público. De modo que, como venimos declarando, respecto de los contornos del control judicial sobre la discrecionalidad inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria, " nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999 , 13 de noviembre , 29 de mayo y 9 de julio de 2001 , entre otras)" STS de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ).

La reforma impugnada no carece de justificación

Acorde con tales contornos, el Real Decreto impugnado no incurre en la vulneración del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997 y 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009 , pues consta que a la elaboración del proyecto, se acompañó memoria sobre la necesidad de la reforma. Concretamente en esa memoria, que obra en el disco CD del expediente administrativo, se recogen los objetivos que se persiguen con la reforma impugnada, las alternativas que han sido consideradas, y las razones sobre la oportunidad de la norma. También constan los cuatro informes elaborados por diferentes órganos de la Administración, durante los ejercicios 2012 y 2013, de los Ministerios de Asuntos Exteriores, de Industria y de Hacienda.

No podemos considerar que la reforma realizada incurra, por tanto, en la arbitrariedad que se denuncia, pues su regulación no es caprichosa, irracional, ilógica o absurda. Por el contrario, se podrá o no discrepar de las razones por las que se realiza la reforma, de las que la Asociación recurrente legítimamente disiente, pero ello no determina que la reforma carezca de soporte justificativo, ni que oculte razones arbitrarias por ilógicas, ni que, en fin, deba de orientarse en el sentido que la recurrente postula, cuando no viene avalado por la Constitución o la Ley.

En fin, no está de más hacer referencia al contenido de la memoria cuando explica las razones de la reforma y señala que " es importante incardinar esta modificación normativa en la reciente Ley 2/2014, de 25 de marzo de la Acción Exterior y del Servicio Exterior del Estado, que establece los principios rectores de la Acción Exterior del Estado, así como los sujetos y los ámbitos de la misma. Así mismo, el proyecto viene a adaptar la regulación de la organización, funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías de Turismo en las Misiones Diplomáticas de España a la nueva estructura de Departamentos ministeriales y, en particular, a la nueva estructura orgánica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en especial en lo relativo a la composición de la Comisión Asesora de Destinos en el Exterior. Por otra parte, se pretende dotar a la organización de mecanismos que permita introducir elementos de evaluación del ejercicio profesional y de consecución de objetivos. Por otro lado, resulta conveniente clarificar los plazos de permanencia de los funcionarios en la Consejería de Turismo y los plazos mínimos entre destinos en el extranjero, así como los cómputos de dichos plazos, y establecer los criterios para la designación de funcionarios en los puestos de Consejeros".

Por lo demás, el límite a la potestad reglamentaria que, insistimos, es esencialmente discrecional, pero que comprende la proscripción de la arbitrariedad aplicable a todos los poderes públicos ex artículo 9.3 de la CE , pretende evitar que se creen, por esta vía, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, que no se ponen de manifiesto en este caso.

Recordemos, en fin, que libertad de opción entre soluciones igualmente justas, entre indiferentes jurídicos, que comporta la discrecionalidad, tiene como límite, según señalamos en Sentencia de 16 de junio de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 647/2000 , que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la «naturaleza de las cosas» o la esencia de las instituciones. Lo que, por las razones antes expuestas, a tenor del contenido de la memoria e informes, no se aprecia en el caso examinado.

El controvertido mérito preferente

Sostiene la Asociación recurrente que la " supresión injustificada " del mérito preferente consistente en ser miembro del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, respecto de la adjudicación de puestos de trabajo de Consejero o Consejero adjunto de Turismo, ha desaparecido en el Real Decreto impugnado, lo que supone una vulneración del mérito y capacidad y del principio de especialidad administrativa.

La supresión de dicho mérito no se pone en relación, como aduce el Abogado del Estado, con la redacción originaria del Real Decreto 810/2006, al que modifica el ahora impugnado (Real Decreto 217/2015), pues efectivamente el Real Decreto de 2006 no regulaba como mérito preferente la pertenencia a dicho Cuerpo Superior de la Administración. La denuncia que se hace en este motivo de impugnación es que se ha suprimido dicho mérito preferente que figuraba en el proyecto y que finalmente no aparece en el texto aprobado.

Pues bien, las incidencias propias del procedimiento de elaboración de disposiciones generales, lo que incluye el informe del Consejo de Estado, determina que los textos se vayan corrigiendo, ajustando, o mejorando, que es lo que ha sucedido en este caso. Así es, el informe del Consejo de Estado, al informar sobre el artículo 8 que pasa a ser el articulo 9 tras la reforma, señala que la previsión legal, contenida en el artículo 55.2 de la Ley 2/2014 , faculta para que las plazas de Consejero o Consejero Adjunto de Turismo se desarrollen por " los funcionarios nombrados en ellos por el departamento ministerial del que dependan orgánica y funcionalmente, pudiendo estar reservada su cobertura o establecida una determinada preferencia para determinados cuerpos de funcionarios cuando así esté previsto reglamentariamente ". Lo que, a juicio del Consejo de Estado, no puede entenderse como una habilitación en blanco para establecer una reserva o preferencia de un cuerpo sobre otro. Además, no advierte ninguna circunstancia legal ni técnica que justifique la preferencia referida.

El alegato de la recurrente en este punto es, de un lado, una defensa de la conveniencia y oportunidad de establecer, como mérito preferente, la pertenencia al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, respecto de la adjudicación de puestos de trabajo de Consejero o Consejero adjunto de Turismo. Y de otro, es una sentida queja sobre desaparición, a su juicio, injustificada, de dicho mérito preferente del texto normativo aprobado y ahora impugnado, pues sí estaba, dicha previsión, en el proyecto de real decreto.

Pero, en modo alguno, y esto es singularmente relevante a los efectos de pretender la nulidad del Real Decreto por dicha omisión del "merito preferente", se pone en relación la queja sobre dicha ausencia en el Real Decreto impugnado con la vulneración del principio de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la CE ) que se invoca.

Recordemos que el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, como señalamos en nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación nº 5886 / 2009 ), y de 28 de noviembre de 2014 (recurso contencioso administrativo nº 52 / 2004), que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo. Así es, con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , dificulta, como antes señalamos y ahora insistimos, que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.

Ello no significa, no obstante, que no pueda declararse judicialmente la invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, que naturalmente puede ser apreciada, según esa misma jurisprudencia, por todas, la ya citada Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación nº 5886 / 2009), en dos casos. Cuando tal omisión sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley o de una norma de derecho europeo (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2). Y no estamos, en el caso examinado, ni en uno ni en otro caso, pues el alegato de la recurrente se centra esencialmente en la conveniencia de la introducción del controvertido mérito preferente.

Teniendo en cuenta, en este sentido, que estas prevenciones sobre la caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias pretenden evitar que el control judicial de la norma predetermine el contenido de la posterior de la misma. De modo que constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), cuando declaramos que

« Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine , sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )› › (Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) .

Las invocadas trabas al desarrollo de la carrera profesional

El contenido del artículo 13 y de la disposición transitoria única del Real Decreto impugnado, sobre los plazos de permanencia de los funcionarios de las Consejerías de Turismo suponen, a juicio de la recurrente, unas trabas desproporcionadas e innecesarias para el desarrollo de la carrera profesional, y vulneran los artículos 14 y 23.2 de la CE .

El alegato que se esgrime en este motivo de impugnación incurre en los mismos vicios antes expresados, pues pone de manifiesto la conveniencia de no haber variado los plazos de permanencia de los funcionarios en las Consejerías de Turismo. Sin embargo no justifica su ilegalidad por ser lesiva, esa nueva regulación de la que disiente, al derecho a la igualdad en general y respecto de la función pública ( artículos 14 y 23.2 de la CE ). El contraste que la Asociación recurrente hace sobre los tiempos, en una carrera profesional tipo, prestando servicios en el extranjero y en España, antes y después de la reforma revela que son razones que favorecen sus intereses, que suponen utilidad o conveniencia, no evidencian una vulneración del ordenamiento jurídico.

En fin, la disposición transitoria no incurre en una retroactividad proscrita por el ordenamiento jurídico, pues se trata de una situación, la permanencia en una Consejería de Turismo en los supuestos 1 y 3 del artículo 13, iniciada con el régimen anterior, pero que los efectos se producen bajo la vigencia de la nueva norma. De modo que no estamos en el caso de una retroactividad prohibida, pues sus efectos no miran al pasado, no altera una realidad ya consumada, por el contrario, sus efectos no se han consumado ni agotado, se trata de una situación que expande sus efectos hacia el futuro, aunque tenga incidencia en una situación jurídica anterior que sigue proyectándose en el tiempo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

Las costas procesales

Al declararse la desestimación del recurso contencioso administrativo, se hace imposición de costas ( artículo 139.1 de la LRJCA ), cuyo importe, por todos los conceptos, no ha de rebasar la cantidad de 4.000 euros.