STS 722/2017, 7 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción mixto nº 1 de Lebrija, instruyó Procedimiento Ordinario 1/15 contra Sebastián , por delito de abusos sexuales continuados y otro de agresión sexual continuada, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que con fecha 13 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En día no determinado del mes de octubre de 2013, coincidiendo con la celebración de la Feria del Cuervo, y cuando Patricia tenía 9 años, en cuanto nacida el NUM000 de 1993, su padre, el procesado, Sebastián , mayor de edad (nacido el NUM001 -1965), con DNI nº NUM002 y sin antecedentes penales, aprovechando que se encontraban solos en el domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM003 de la localidad del El Cuervo, se acostó en el colchón que se encontraba tirado en el pasillo, donde estaba acostada Patricia , y, con ánimo lascivo, comenzó a tocarle los pechos, el culo y la zona vaginal.Actos similares se produjeron de forma habitual y aprovechando idéntica situación, hasta que Patricia se quedó embarazada en el año 2007 de su pareja Candido .

SEGUNDO.- Tras cumplir Patricia los 16 años de edad y cuando ya había dado a luz a su hija y tomaba anticonceptivos, el procesado, aprovechando idénticas circunstancias a las anteriormente descritas, en fecha no determinada pero posteriores a febrero de 2009 y para saciar su ánimo libidinoso, penetró vaginalmente a Patricia en numerosas ocasiones hasta el día 20 de noviembre de 2014, que ocurrió el último de los episodios. Para lograr el acceso carnal, el procesado inmovilizaba a Patricia , agarrándola normalmente por los brazos fuertemente hasta que vencía su resistencia.

TERCERO.- Patricia no denunció tales hechos hasta el 27 de noviembre de 2014, presentando un importante cuadro ansioso depresivo.

CUARTO.- Por auto de fecha 29 de noviembre de 2014 se prohibió al procesado aproximarse a menos de 200 metros de Patricia y comunicar con ella por cualquier medio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Sebastián como autor de un delito de abusos sexuales continuados y otro agresión sexual continuado, ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

-Por el delito continuado de abusos sexuales, 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de que el procesado se aproxime a Patricia a menos de 200 metros y comunicar con ella por cualquier medio por período de cinco año.

-Por el delito continuado de agresión sexual, trece años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de que el procesado se aproxime a Patricia a menos de 200 metros y comunicar con ella por cualquier medio durante quince años.

-Le imponemos el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

-Le condenamos a que indemnice a Patricia con 50.000 euros, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 LEC .

-Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del procesado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sebastián , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción del artículo 741 de la LECRim ., y no aplicación del principio in dubio pro reo, y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

TERCERO.- Por vulneración del artículo 24 CE y del derecho a un juicio con todas las garantías.

CUARTO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., por error de hecho en la valoración de la prueba.

QUINTO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECRim ., por indebida aplicación de los artículos 179 y 180 del Código penal .

SEXTO.- Por vulneración del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 11 de octubre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de dos delitos continuados, uno de abuso sexuales y otro de agresión sexual. En síntesis el relato fáctico refiere dos momentos diferenciados, antes y después, respectivamente, de que la víctima, hija del acusado, de las acciones diera a luz. Si con anterioridad a esa fecha, las acciones consistían en tocamientos en pechos, culo y zona genital, después, sabedor el acusado de la ingesta de anticonceptivos por la menor, la conducta era de agresión sexual con penetración vaginal realizada mediante inmovilizaciones "agarrándola de los brazos fuertemente".

Los dos primeros motivos de la oposición deben ser analizados conjuntamente pues en ambos reproduce un mismo contenido de impugnación, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El primero arguyendo el principio in dubio pro reo, el segundo, invocando directamente, la presunción de inocencia. En ambos cuestionando la fuerza suasoria de la declaración de la víctima a la que no deja de referirse como "supuesta víctima", y presentando al acusado, padre de la menor, como víctima de una situación que no alcanza a comprender y fruto de ser la única persona que trataba de poner orden en la desordenada vida de la menor.

El motivo se desestima. En el desarrollo argumental de la impugnación refiere la situación de crisis del derecho que invoca cuando la prueba única es la declaración de la víctima. En el recurso es consciente de la existencia de una copiosa jurisprudencia admitiendo la habilidad de la declaración de la víctima por lo que se centra en las exigencias de valoración racional que resultan del art. 717 de la Ley procesal penal , que dispone la valoración racional de la prueba personal y complementada con la exigencia de racionalidad y la exigencia del art. 120 de la Constitución , que se recoge en la copiosa jurisprudencia que el recurrente expone y que insta a una cuidada motivación de la convicción sobre la persistencia de la declaración, la ausencia de móviles espúreos y, en la medida posible, la concurrencia de corroboraciones.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, por todas STS 6/2016, de 20 de enero , STS 482/2013, de 4 de junio , "En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio )". La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la menor perjudicada y negada por el acusado. El examen de la convicción permite constatar la existencia de las corroboraciones al testimonio de la víctima que el tribunal destaca y expresa en la fundamentación.

Así constatamos las declaraciones de dos personas que han conocido la situación, Candido y Rogelio , quienes son conocedores de la situación prolongada en el tiempo y trataron de convencerla para que los denunciara, oyendo las razones que esgrimía para no realizarlo: la delicada situación de la madre, no querer perjudicarla y a su hermano, y ser la única fuente de ingreso familiar. También ha valorado la declaración de la psicóloga que le acompaño en el proceso, desde la constatación de la situación personal, crisis de ansiedad y comportamientos anormales, hasta que logró que le contara los episodios por los que pasaba con su padre, narrando los hechos con expresión de la gravedad y las alteraciones que le suponía. También, como testigo de referencia, la médico forense, narrando la dificultad para obtener una narración de las agresiones por parte de la víctima. Otras dos peritos psicólogas, afirmaron la credibilidad del testimonio de la víctima, que se corresponde con las alteraciones psíquicas que presenta la víctima y que han sido diagnosticadas con una etiología en los hechos que denuncia.

En la motivación de la convicción el tribunal destaca la persistencia en la declaración y la concreción de detalles que el tribuna valora para proporcionar al tribunal la credibilidad en su testimonio. Las pretendidas contradicciones que el recurrente pone de manifiesto son mas propias de una lectura parcial de los testimonios vertidos que de una realidad. En todo caso, no afectan a la esencia del hecho que se denuncia y a su gravedad.

En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim .

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, los dos motivos se desestiman.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas en referencia a que en el testimonio de la víctima ésta fue acompañada de una psicóloga, que no intervino en el testimonio, sólo estuvo presente. La psicóloga estuvo presente en la declaración a instancias de la acusación particular y con la oposición, manifiesta del ministerio fiscal y la defensa del acusado. Sostiene que esa presencia "pudo influir en la declaración testifical de la víctima".

El motivo se desestima. Sostiene el recurrente que esa presencia no aparece entre las medidas de protección establecidas en el Estatuto de la Víctima, aprobado pero Ley 4/2015, de 27 de abril, lo que se compadece mal con el art. 21, apartado c ) que expresamente dispone que las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo de la misma.

Por otra parte no se alcanza a entender en qué medida la presencia de una persona que acompaña a la víctima de un hecho agresivo puede perjudicare el derecho de defensa del acusado, pues el testimonio es de la víctima y ella es quien declara de forma contradictoria en el enjuiciamiento.

La presencia de la psicóloga que la había tratado desde la denuncia de los sucesos tiene el sentido propio de las necesidades de reparación psíquica de quien ha sufrido una agresión en un ámbito de intimidad. Por último el relato fáctico refiere los episodios y trastornos sufridos por la víctima a raíz de los sucesos que se enjuician, siendo obligación de los tribunales de las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada. (art. 19 del Estatuto de la Víctima).

En el cuarto de los motivos formaliza una impugnación por error en la valoración de la prueba para lo que designa las declaraciones de la víctima, destacando que son insuficientes para conformar la convicción del tribunal de instancia. Destaca lo que considera contradicciones y mentiras en su declaración.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado por cuanto las declaraciones personales están sometidas a la valoración del tribunal que con inmediación las percibe procediendo a un análisis racional de ese testimonio desde la presencia en la práctica de la prueba. Desde esa perspectiva, las pruebas personales no se integran en el concepto de documento acreditativo de un error en la valoración de la prueba, sin perjuicio de su consideración de elemento de convicción que puede ser cuestionado, en orden a la estructura racional de la convicción por la vía de la presunción de inocencia, en los términos ya realizados en el primer fundamento de esta Sentencia.

Cuestiona en el quinto de los motivos el error de subsunción al calificar los hechos probados en el delito de agresión sexual. Entiende el recurrente que no se ha practicado la precisa actividad probatoria par conformar el relato fáctico.

La desestimación es procedente. El núcleo de la oposición parte del relato fáctico y discute la subsunción del hecho en la norma. El relato fáctico refiere el empleo de fuerza física e intimidación para alcanzar el hecho agresivo que se relata.

En el último motivo denuncia, nuevamente, la vulneración del principio in dubio pro reo y un error en la valoración de la prueba, reiterando su argumentación sobre insuficiencia de la declaración de la víctima para conformar el relato fáctico.

Con reiteración de lo anteriormente argumentado, el motivo se desestima.