STS 836/2017, 24 de Octubre de 2017

Con fecha 5 de marzo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «1º Estimo de oficio la falta la acción de la demandante, en relación con la demanda interpuesta por doña Constanza en reclamación de cantidad, siendo demandada la empresa ANDROS GRANADA SL.,a la que absuelvo de la pretensión ejercitada en la presente demandada, así como al FOGASA. 2º Tengo a la parte actora por desistida de su demanda frente a la empresa ANDROS ET CIE SAS».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º .- La demandante doña Constanza , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social núm. NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUPO DHUL, SL., en concurso de acreedores, con la categoría profesional Oficial 1ª fábrica, desde el 04-04-1974, hasta el 4 de junio de 2012, en que se extinguió la relación laboral mediante ERE CONCURSAL (Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil el 4-06-2012, expediente laboral 221.93/11).

2º .- En la relación laboral mantenida con el Grupo Dhul SL, la trabajadora ha devengado y la empresa no ha abonado la cantidad de 2.137,77 € correspondiente a las partes proporcionales de pagas extras. Dicho crédito es salarial contra la masa del artículo 84.2 LC . Solicitada dicha cantidad al Fondo de Garantía Salarial, le ha sido denegada, al haber percibido el límite legal que le correspondía (por exceso de la cuantía legal).

3º .- En fecha 15-03-2011, el Grupo Dhul SL fue declarado en concurso de acreedores por el Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Granada en procedimiento concurso ordinario 221/2011. Durante la tramitación del concurso el Juzgado de lo Mercantil autorizó dos expedientes de regulación de empleo. La actora extinguió su relación laboral con su empleadora GRUPO DHUL SL., en junio de 2012.

4º .- En Auto de fecha 10-05-2013 dictado por el Juzgado de lo mercantil se autorizó, a solicitud de los Administradores Concursales, la venta de la Unidad productiva de Granada. El indicado auto fue ratificado por otro posterior de fecha 24-06-2013. La venta se materializó con la empresa ANDROS GRANADA SLU. en fecha 30-09-2013 . Se aporta Acta notarial de igual fecha que contiene relación protocolizada de los trabajadores afectados a la Unidad Productiva Autónoma en el momento de su adquisición a fecha 30 de septiembre de 2013, que se da íntegramente por reproducida, en la que no consta la actora demandante. Asimismo consta escrito de los Administradores Concursales concretando el objeto y las condiciones de la venta directa de la Unidad Productiva "Fábrica de Granada" del grupo Dhul, SL., así como Auto de 10 de mayo de 2013 , autorizando la venta de la misma. En fecha 24-10-2013 se comunicó al Comité de Empresa y a la Delegación de Trabajo de la Junta de Andalucía en Granada el inicio de un expediente de Regulación de Empleo por causas económicas, organizativas y de producción. Durante la tramitación del mismo se llegó a un acuerdo por el que se extingue la relación laboral de 61 trabajadores. En sentencia núm. 357/2014, recaída en el procedimiento 99/2014 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada , consta acreditada la compraventa de la Unidad Productiva Autónoma en fecha 30 de septiembre de 2013.

5º. - El Auto de fecha 10 de mayo de 2013 , por el que se autoriza la venta directa de la Unidad Productiva "Fábrica de Granada" y de la marca Dhul, a la empresa adquirente ANDROS GRANADA SL. en los términos y condiciones entre las que procede destacar: Fundamento de Derecho Sexto: "En lo que respecta a las alegaciones de los representantes legales de los trabajadores, la propia administración concursal ya incorporada, como condición 4.1 que la empresa adquirente debe asumir y subrogarse en la totalidad de los contratos de trabajo de los empleados de Grupo Dhul SL., afectos a la Unidad Productiva objeto de venta (210 empleados), respetando las condiciones laborales vigentes en la fecha de la transmisión. Dicha condición es ineludible y debe ser admitida, en todo caso, por la entidad recurrente. (...). Parte Dispositiva: (...) que el adquirente deberá respetar tanto los puestos de trabajo existentes como la ubicación actual de la unidad productiva de Granada (...) Acuerdo expresamente que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del estatuto de los Trabajadores (...).

6º .-. Se interpuso papeleta de conciliación ante el CEMAC el 08-11-2013, celebrándose el acto el 19-11-2013.

7º .- La actora reclama en su demanda, presentada el 24 de marzo de 2014, aclarada en el acto de juicio al desistir de su pretensión frente a la empresa ANDROS ET CIE SAS, que se dicte sentencia condenando a la empresa demandada ANDROS GRANADA SL. al pago de la cantidad de 2.137,77€ correspondientes a parte proporcional de pagas extras, todo ello incrementado en el 10% de recargo por mora, solicitando se condene a su abono a la empleadora, por aplicación del artículo 44 ET al entender que la misma ha sucedido a la concursada DHUL SL, mediante la compra de la Unidad productiva y en consecuencia se subroga en los salarios debidos de la anterior

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Ínterpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Constanza contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de los de Granada en fecha 05-03-2015 , en Autos Nº 386/2014, seguidos a instancia de D.ª Constanza en reclamación sobre cantidad contra la empresa ANDROS GRANADA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la referida sentencia condenando exclusivamente a la empresa ANDROS GRANADA SL a que abone a Dª Constanza la cantidad de 2.137,76 €, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 29.3 ET ».

Por la representación letrada de Andros Granada, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, el 10 de marzo de 2016. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en fecha 17 de septiembre de 2015 (RSU 882/2015 ). El recurrente alega como motivo único la infracción del artículo núm. 44 del R.D. Leg. 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 57 bis del mismo cuerpo legal ; y de la doctrina contenida en la sentencia invocada de contraste.

Con fecha 29 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Trascurrido dicho plazo sin que la parte recurrida haya impugnado el recurso, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que no hay contradicción, y el recurso debe ser desestimando. Pero para el caso de que esta Excma. Sala entendiera que sí existe contradicción, y decidiera entrar en el fondo del asunto, entiende que la buena doctrina se halla en la sentencia recurrida por ser conforme a la doctrina sentada en STS de Pleno, de 15 de julio de 2003 , que la propia sentencia recurrida recoge.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017. Por providencia de 10 de mayo de 2017, y a la vista del contenido de las actuaciones, que la sentencia recaída en la instancia pudiera carecer de recurso de suplicación, al ser la pretensión de la demanda inferior al límite legal, se deja sin efecto el acto de votación y fallo para el día de hoy, dando traslado al Ministerio Fiscal para informe, y a las partes con plazo común de cinco días, para que, en relación a dicha cuestión, puedan efectuar las alegaciones que a su derecho convengan, y con su resultado se acordará.

Por diligencia de 30 de mayo de 2017, los escritos de alegaciones presentados por las partes, se unen al rollo. Emitido informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar la falta de competencia funcional de la Sala de suplicación y, declarar la nulidad de la sentencia dictada por la misma, declarar la firmeza de la sentencia de instancia.

Términos debate casacional.

La cuestión suscitada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina exige determinar, en primer término y por estar afectado el orden público procesal, la competencia funcional de la Sala para conocer del presente litigio.

Se trata de asunto gemelo de los deliberados y resueltos en la misma fecha con los números de recurso 692/2016, 734/2016, 1802/2016, 1808/2016, 2931/2016, 2937/2016, 2968/2016 y 227/2017.

1. Hechos litigiosos.

   1. La actora presta servicios para el Grupo Dhul (fábrica sita en la Avenida de Andalucía s/n de Granada) hasta que el 4 de junio de 2012 es cesada como consecuencia de un expediente de regulación de empleo (ERE) tramitado en el ámbito del concurso de acreedores.

      Mediante Auto de 10 de mayo de 2013 el Juzgado Mercantil nº 1 de los de Granada (concurso 221/2011) autoriza la venta directa de la unidad productiva denominada "Fábrica de Granada". La escritura pública de compraventa (30 de septiembre de 2013) refleja que la empresa adquirente (ANDROS GRANADA, S.L.) asume la totalidad de los trabajadores de la concursada, cifrando su número en 210 empleados. En la lista de trabajadores asumidos por ANDROS GRANADA, S.L. no figura la actora.

   2. La trabajadora presenta demanda de cantidad por importe de 2137,77 euros más los intereses previstos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Basa su petición en la falta de abono del crédito salarial contra la masa del art. 84.2 de la Ley Concursal (LC ) y en que la empresa ANDROS ET CIE SAS ha sucedido empresarialmente a la concursada GRUPO DHUL, S.L. mediante la compra de la unidad industrial.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

   1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada con fecha 5 de mayo de 2015 (Autos nº 386/2014) estima de oficio la falta de acción de la demandante, absuelve tanto a Andros Granada S.A. cuanto al FOGASA y tiene por desistida a la parte actora de su demanda frente a Andros et Cie SAS .

      Sostiene que no ha habido subrogación por estar extinguido el contrato de trabajo en el momento de la transmisión.

   2. Frente a la sentencia del Juzgado interpone la demandante recurso de suplicación, estructurado en tres motivos.

      La STSJ 1/2016 de 13 enero (rec. 1870/2015 ) realiza una densa y extensa exposición acerca del alcance de tales preceptos, aduciendo doctrina del TJUE y de esta Sala Cuarta. En particular se recuerda que la empresa sucesora asume responsabilidad solidaria por las deudas salariales pendientes de satisfacción incluso respecto de trabajadores cuya relación laboral no esté viva en el momento de la transmisión.

      A la vista de estas argumentaciones condena a ANDROS GRANADA a abonar al trabajador la cantidad en cuestión más los intereses por mora.

3. Recurso de casación interpuesto y escritos concordantes.

   1. La representación de la demandada ANDROS GRANADA, SL interpone recurso de casación para la unificación de doctrina en el que articula un único motivo por infracción de los arts. 44 y 57 bis ET .

      Para sustentar la contradicción aporta y analiza la sentencia 1811/2015 del Tribunal Superior de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Granada, de fecha 17 de septiembre de 2015 (rec 822/2015 ).

   2. Mediante escrito de 25 de mayo de 2017, en el trámite abierto por esta Sala en orden a la determinación de si puede haber falta de competencia funcional, el Abogado de la trabajadora recurrida indica que la venta de la unidad productiva Fábrica de Granada afectó al centro en el que prestaban servicio 81 personas del ERE concursal, haciendo referencia a otros afectados del centro de trabajo del Grupo Dhul por el ERE de 2012 en número superior a 79, aunque solo tiene conocimiento de interposición de reclamación por 21 trabajadores y que la afectación no se puso en duda por la misma. Destaca que la empresa ha interpuesto once recursos de casación sobre este conflicto.

   3. La representación de ANDROS GRANADA, SL, en el traslado conferido, presenta escrito de fecha 25 de mayo de 2017 en el que sostiene la procedencia del recurso de suplicación al amparo del art. 191.3.b) LRJS y la doctrina relativa a la afectación general.

   4. El informe del Ministerio Fiscal de fecha 8 de junio de 2017 señala, por el contrario, la falta de acreditación de la afectación general, entendiendo que procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida por carecer de competencia funcional para su dictado.

La afectación general para recurrir.

1. Examen de la competencia funcional.

   Es criterio constante de este Tribunal que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción. La razón estriba en que el tema afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación. En tal sentido, por todas, pueden verse las SSTS 10 noviembre 2011 (rcud. 4312/2010 ), 5 diciembre 2012 (rcud. 109/2011 ), 28 noviembre 2011 (rcud. 742/2011 ).

   Además, el examen de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la letra del recurso, ni a los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, cual se deriva a lo dispuesto en los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicho análisis se efectúa "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a este recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala" (SSTS de 6 de octubre de 2005, rec. 834/2003 y 26 de septiembre de 2006, rec. 4642/2005 ).

   Aunque es evidente que la formalización del recurso de casación unificadora ha de realizarse cumpliendo los presupuestos del artículo 219 LRJS respecto de la contradicción entre sentencias, el examen de nuestra propia competencia podemos llevarlo a cabo antes de comprobar si concurre tal requisito. La cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía o de la materia, "puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional , sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación" (entre otras muchas, SSTS de 19-01-2007, rcud. 4439/05 -; 06-03- 2007, rcud. 1395/05 -; y 30-01-2007, rcud. 4980/05 -). Como queda expuesto, ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras", SSTS de 19- 07-94 -rcud 2508/93-; 27-06-00 - rcud 798/99-; 26-10-04 - rcud 2513/03 -).

   En conclusión, la cuestión de competencia funcional , aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio; su análisis es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, tal como esta Sala ha mantenido de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras muchas, en SSTS 1-4-2004 (R. 397/03 ), 26-10-2004 (R. 3278/03 ), 12-1-2005 (R. 6239/03 ), 21-2-2005 (R. 617/04 ), 25-2-2005 (R. 5755/03 ), 29-6-2006 (R. 1147/05 ), 28-1- 2009 (R. 2747/07 ), 10-2-2009 (R. 2382/07 ), 3 febrero 2016 (rec. 2279/2014 ) o 380/2016, de 5 mayo ( rec. 3494/2014 ). En aplicación de esta doctrina, debe entrarse a resolver la cuestión relativa a la recurribilidad de la sentencia de instancia, de oficio, y sin necesidad de comprobar si concurre la contradicción afirmada por el recurso.

2. Acceso a la suplicación por concurrir afectación general ( art. 191.3.b LRJS ).

   En línea con lo dispuesto previamente en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 , el actual artículo 191.3.b) LRJS prescribe que procederá en todo caso la suplicación en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

   La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha incorporado a su articulado la doctrina de esta Sala Cuarta, establecida a partir de nuestras sentencias de Sala General de 3 de octubre de 2003 (Rec. 1011/2003 y 1422/2003 ) que señalan, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 144/1992, de 13 de octubre , 162/1992 y 58/1993 ), que "la afectación general es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene una base fáctica, no se agota en ella, sino que la trasciende". Opera sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto.

3. Doctrina de la Sala.

   Como recuerda la STS 15-7-2010 (rec. 2711/09 ), tras las SSTS 03/10/03 [-rec. 1011/03 -; y - rec. 1422/03 -], dictadas ambas por el Pleno de la Sala, el criterio reiteradamente mantenido en orden a tal categoría jurídica es el de que la misma puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general «fuera notoria»; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

   La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores, lo que en el presente no concurre puesto que los trabajadores afectados son tres estrictamente, como manifiesta la sentencia recurrida. «No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» (así, SSTS de 1 de febrero de 2010, -rcud 587/09 -; y de 11 de marzo de 2013, -rcud 3771/11 -

   Desarrollo literal de esa doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 26 mayo 2015 (rec. 2915/2014 ) y 1 julio 2015 (rec. 2547/2014 ) es el siguiente:

   a).- "La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que "en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho", pero "el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio" ( sentencias de 13 de abril de 1994 y 4 de noviembre de 1996 ). Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas , como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma."

   b).- "Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como "circunstancia de afectación general", establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, "salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia "las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley , ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones". La norma añade que "no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza". En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento."

   c).- "La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica. ... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez "pueda aportar ex oficio" o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y "constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico". Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina "prueba retroactiva", pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior."

   d).- "En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social". Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación."

   En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el art. 219 LRJS , para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina (éste sería el caso de autos).

Resolución del recurso.

1. Consideraciones específicas.

   1. Recordados los términos legales y doctrinales en que debe entenderse la vía excepcional de acceso a la suplicación, procede volver a los datos del concreto caso examinado.

      Recordemos al efecto que la demanda lo es de reclamación de cantidad por importe de 2137,77 euros más los intereses previstos en el art. 29.3 ET , en razón a la falta de abono del crédito salarial contra la masa del art. 84.2 LC y en que la empresa ANDROS ET CIE SAS ha sucedido empresarialmente a la concursada GRUPO DHUL, S.L. mediante la compra de la unidad industrial.

      Asimismo, interesa ahora recalcar que la Sala de segundo grado ha franqueado el acceso al recurso sin realizar una argumentación específica sobre el particular.

   2. Por ser materia de orden público, aquí hemos de estar a las pautas que la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece para determinar tanto el acceso a los recursos cuanto el importe de la cuantía litigiosa en ellos reclamada.

      Ya que por razón de la cuantía es claro que no cabe recurso de suplicación, el tema se reconduce a la concurrencia de la expuesta vía de afectación masiva.

      No puede atenderse a la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate» (por citar algunas, SSTS de 7 de octubre de 2011 -rcud 3388/09 -; de 2 de abril de 2012, -rcud 1750/11 -; y de 9 de junio de 2014, -rcud 2866/12 -).

      Partimos en el supuesto enjuiciado de una reclamación de cantidad inferior a los límites cuantitativos fijados por el legislador para acceder al recurso de suplicación, y, lo único que consta -relacionado con el tema que ahora nos ocupa- es la existencia del expediente de regulación de empleo arriba referenciado y el dato de alcance del mismo a 210 trabajadores, pero no el número de quienes hubieren formulado reclamaciones de cantidad iguales a las de estos autos (la parte actora alude en la impugnación a su conocimiento de que una veintena ha reclamado).

   3. En estas condiciones no puede precisarse realmente el número de trabajadores que, habiendo estado afectados por el ERE, tengan pendientes créditos laborales con cargo a la concursada. Además, posteriormente al ERE, se autorizó la venta de la unidad productiva y en esa compra se asumió por la empresa adquirente, aquí recurrente, a los trabajadores que en ese momento estaban prestando servicios en la misma.

      En las circunstancias indicadas no es posible admitir que estemos ante una efectiva litigiosidad en masa ni que la misma venga determinada por la alegación de la parte actora de haberse formulado reclamaciones por un número indeterminado de trabajadores ya que esta pluralidad de demandantes no puede ser valorada en sí misma, por su indeterminación, sin atender también al conjunto de posibles afectados por el ERE concursal y que ostenten la condición de posibles acreedores de créditos salariales contra la concursada. Y esa ausencia de hechos provoca que se desconozca realmente el número de trabajadores potencialmente comprendidos en el ámbito de conflicto y que efectivamente se encuentren en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria.

   4. Tampoco puede considerarse que estemos ante un hecho calificable como notorio por la mera manifestación de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, cuando esa circunstancia fáctica, como ya se ha indicado, no se identifica en número ni calidad. Además, sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior, y este alcance se desconoce.

   5. Del mismo modo, debe rechazarse que la cuestión posea un contenido de generalidad por el mero hecho de que no haya sido puesto en duda por las partes cuando de los autos no se desprende una evidente afectación.

2. Resolución.

   La Sala de suplicación no debió haber resuelto la cuestión, ya que, por imperio legal, carecía de competencia para resolverla. Tampoco posee competencia este Tribunal Supremo para conocer del presente recurso pues ello requiere que estemos ante una sentencia de dictada en suplicación con arreglo a las exigencias impuestas por los presupuestos procesales impuestos por la Ley.

   De acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, procede excluir la admisibilidad del presente recurso, ya que la litigiosidad acreditada no ofrece la cualificación de masiva que conferiría el acceso al recurso de suplicación y, por ello, al de casación unificadora. Consecuencia de ello es la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y la firmeza de la Sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ], ni en este recurso, ni en el de suplicación.