ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10315A |
| Número de Recurso | 1505/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Anibal interpuso con fecha 7 de mayo de 2015 recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 155/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1332/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva.
Mediante diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
El procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Anibal , presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de mayo de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Venturini Medina, en nombre y representación de BES Vida Companhia de Seguros S.A. Sucursal en España, presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de mayo de 2015 personándose en calidad de parte recurrida. La procuradora D.ª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Banco Espirito Santo S.A. sucursal en España, presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de junio de 2015 personándose en calidad de parte recurrida y solicitando la inadmisión de los recursos interpuestos.
Por providencia de fecha 5 de julio de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito presentado con fecha 24 de julio de 2017, la parte recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos y las partes recurridas, mediante sendos escritos presentados el 24 y el 25 de julio de 2017 han manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
El recurso de casación se ha interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de un contrato de seguro de vida de los denominados "unit link", suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso de casación se articula en cuatro motivos en los que se invoca el interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala.
En los cuatro motivos se invocan como infringidos los siguientes preceptos:
Artículos 8.b) y c) (derechos básicos de los consumidores), 60.1 (obligación de información previa al contrato), 61 (integración de la oferta, promoción y publicidad del contrato), 80 (requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente), 82 (concepto de cláusulas abusivas), 83 (nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato) y 89.1 (cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento del contrato) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU); 78.bis.1 (obligación de clasificación de los clientes), 79 (obligación de diligencia y transparencia) y 79 bis, puntos 1 a 6 (obligación de información), de la Ley del Mercado de Valores (LMV), antes y después de la reforma operada por Ley 47/2007; artículos 60.1.b-c-d y 60.5 (a los efectos del artículo 79.bis.2 LMV), 61.1 (de conformidad a los artículos 78.bis y 78 .ter de la LMV), 62.1 y 2 (documentación e información por anticipado), 64.1 y 2 (información sobre instrumentos financieros), 66.a (información sobre costes y gastos), 72 (evaluación de la idoneidad) y 73 (evaluación de la conveniencia) del R.D. 217/2008, que derogó el R.D. 629/1993; y artículos 5.1 y 5 (requisitos incorporación condiciones generales), 7 (no incorporación de las condiciones generales) y 8.1 y 2 (nulidad de las condiciones generales) de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC); normativa, toda ella, de obligada consideración en orden a la resolución de las cuestiones planteadas en la demanda, tanto respecto de la nulidad del contrato, como del incumplimiento de los deberes legales con derecho resolutivo y/o indemnizatorio.
Además, en el motivo segundo, se invoca la infracción del art. 6.3 CC , en el motivo tercero, de los arts. 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 1301 CC y en el motivo cuarto 1100 , 1101 , 1124 , 1256 y 1258 CC .
En el motivo primero se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 840/13 de 20 de enero y 384/14 de 7 de julio entre otras y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que los preceptos citados como infringidos exigen a las entidades bancarias que comercialicen productos complejos a clientes minoristas un deber de información prestada con la suficiente antelación, además de que la misma sea completa, clara, transparente detallada, pormenorizada y precisa.
En el motivo segundo, subsidiario al primero, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS de 1/3/12 , de 7/10/11 , de 14/7/10 y de 22/12/09 y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que la infracción de una norma imperativa (los preceptos invocados) determina la declaración de nulidad de pleno derecho, como previene el art. 6.3 CC .
En el motivo tercero, subsidiario al segundo, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 840/13 de 20 de enero y 384/14 de 7 de julio entre otras y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que el consentimiento prestado de manera viciada por error del contratante determina la nulidad del contrato, debiendo presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, caso de no realizarse el test de idoneidad en los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento financiero.
En el motivo cuarto, subsidiario al tercero, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 460/14 de 10 de septiembre y 244/13 de 18 de abril y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que la deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión puede suponer una negligencia o incumplimiento contractual, determinante de la resolución del contrato y de la indemnización de daños y perjuicios.
El recurso de casación, respecto de los motivos primero, segundo y tercero, no puede prosperar pues incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento concretada en el planteamiento de cuestiones que no afectan a la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida y por inexistencia de interés casacional al no apreciarse infracción de la jurisprudencia de esta sala ( art. 483.2.3 .º y 4.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En primer lugar, respecto del primer motivo, es de señalar que la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida en lo relativo a la acción de nulidad es que esta estaría caducada, conclusión que alcanza la audiencia tras aplicar la reciente doctrina de esta Sala en materia de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento en materia de contratación bancaria, iniciada por la sentencia de Pleno 769/2014 de 12 de enero de 2015 , considerando que, en el caso concreto, la percepción del error pudo tenerse desde enero del año 2009, cuando se produjo el consentimiento del contrato principal y la novación o renovación del acuerdo y renuncia de acciones; es en esta fecha en la que la audiencia sitúa el momento en el que el hoy recurrente pudo ser consciente de la verdadera naturaleza del producto contratado y como no planteó la demanda hasta noviembre de 2013, su acción estaría caducada.
En este caso, el motivo se dedica a realizar un recorrido por la jurisprudencia de esta sala en materia de contratación de productos bancarios complejos incidiendo en los especiales deberes de información de las entidades que prestan servicios de inversión cuando contratan con clientes minoristas o inexpertos en materia financiera, pero no combate la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida que pasaría por demostrar que, de acuerdo con la doctrina de la sala, al momento de interposición de la demanda, la acción no estaba caducada.
Por último, respecto de los motivos segundo y tercero, resulta que las cuestiones que plantean carecen de interés casacional ya que la sala se ha pronunciado sobre ellas de forma diferente a como sugiere la parte recurrente.
Así, respecto del motivo segundo en el que se plantea una suerte de nulidad radical del contrato por infracción del art. 6.3 CC ya ha manifestado esta sala entre otras en la STS 380/2016 de 3 de junio lo siguiente:
[...]La segunda cuestión también ha sido resuelta en un sentido negativo por este tribunal en otras ocasiones: la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio.
En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , después de recordar que la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, analizamos si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes impuestos en el art. 79 bis LMV, al amparo del art. 6.3 CC , y concluimos que no.
Conforme al art. 6.3 CC , "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .
Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )[...]
Y respecto de los efectos de la falta de práctica de los test de conveniencia y/o idoneidad, ya manifestó esta sala en la STS 716/2014 de 15 de diciembre lo siguiente:
[...]13. Conforme al art. 6.3 CC , «(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .
Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )[...].
Y más recientemente, la STS 210/2017 de 30 de marzo reiteró:
«[...]Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).
El hecho de que se hubiera practicado el test de conveniencia y no el de idoneidad, resulta irrelevante a los efectos del cumplimiento de los deberes de información, puesto que el de conveniencia ya incluye lo relativo a que el banco se cerciore de que el cliente conoce el producto y sus concretos riesgos. Así lo hemos dicho en la sentencia 176/2017, de 13 de marzo :
A los efectos pretendidos en la demanda, en la que se ejercitó la acción de nulidad basada en el error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información, resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado». De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, no altera la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre el cumplimiento de los deberes de información y, en última instancia, sobre la no apreciación del error vicio[...]»
En cuanto al motivo cuarto del recurso de casación, y a la vista de las alegaciones efectuadas por la recurrente en su escrito de fecha 24 de julio de 2017, se entiende justificado el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2 , 3.º LEC y, en consecuencia, procede su admisión.
De conformidad con el art. 485 de la LEC , las partes recurridas podrán formalizar su oposición a los recursos por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación del auto.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 155/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1332/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva.
-
) Admitir el motivo cuarto del citado recurso.
-
) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte o partes recurridas formalicen por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
