ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:10280A |
| Número de Recurso | 174/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), dictó auto de fecha 24 de mayo de 2017 en el rollo de apelación n.º 1282/2016 , declarando la inadmisión del recurso de casación interesado por el procurador D. Ignacio Gómez Gallego en representación de D.ª Ángeles .
Por la parte mencionada se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso y debía haberse tenido por interpuesto.
La parte recurrente ha constituido el depósito exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
El auto recurrido inadmite el recurso de casación al ignorar el escrito de interposición la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia confirmada en la alzada, que considera que en modo alguno ha sido probado un fallo condenatorio por violencia de género y tampoco existe orden de alejamiento, por lo que estaríamos ante la mera disconformidad del recurrente con la valoración de los elementos probatorios que integran el juicio de hecho de la resolución dictada en la alzada, por lo tanto la contraposición doctrinal alegada está fuera del ámbito reservado al recurso de casación, pues la aplicación de la doctrina invocada solo podría llevar aparejada la modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados.
La parte recurrente sostiene que la denegación de la interposición del recurso de casación infringe el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley establecido en el artículo 24 CE , al haber asumido la Audiencia Provincial funciones del Tribunal Supremo dictando una auténtica resolución de inadmisión del recurso de casación; y denuncia la infracción del artículo 479.2 LEC en relación con lo dispuesto en el artículo 481 también de la LEC , y ello porque el escrito de interposición reunía los requisitos establecidos en el art. 481 LEC .
Los términos en los que la resolución recurrida declara la inadmisión nos obligan a entrar a valorar la existencia del interés casacional planteado por la parte recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
En cuanto a la primera de las cuestiones que se plantea en relación con las competencias de la AP en este trámite, hay que tener en cuenta que antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, el art. 480 de la LEC disponía que "[s]i el recurso o recursos de casación que se hubieren preparado cumplieren los requisitos establecidos en el artículo anterior, el secretario judicial los tendrá por preparados. Si los requisitos no se cumplieren, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso"; por su parte, el art. 470, referido a la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, se expresaba en semejantes términos. Por tanto, el control de la audiencia era, más bien, de carácter formal, reservado a la comprobación de los requisitos mínimos que había de contener el antiguo escrito de preparación.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 37/ 2011 y la refundición o unificación de los tramites de preparación e interposición en uno solo, la decisión sobre la admisibilidad del recurso trasciende de lo meramente formal, atribuyéndose a la audiencia la competencia para controlar no solo los requisitos de tal carácter. Por lo tanto la Audiencia Provincial ha actuado dentro de las previsiones legalmente atribuidas.
El recurso de queja tiene por objeto la inadmisión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en juicio de modificación de medidas definitivas de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, tramitado por las normas del juicio especial regulado en el Libro IV, por lo que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC .
La parte recurrente alega la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida, al haberse otorgado dicho régimen existiendo indicios suficientes de violencia de género, alta conflictividad y ausencia total de mutuo respeto entre los progenitores, lo que no habría sido atendido como impeditivo para la instauración de la custodia compartida.
Tal y como señala la audiencia en su auto, el recurso en su conjunto incurre en causa de inadmisión por falta de cumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, al fundarse los motivos implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º LEC ); y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial recogida en la reciente sentencia de esta sala 296/2017 de 12 de mayo , que en su fundamento segundo se pronuncia en los siguientes términos:
« SEGUNDO.- Consideraciones relevantes sobre la guarda y custodia compartida.
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- La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 ; 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).
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- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.
Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
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- En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, RC. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, RC. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio .
La sentencia recurrida no contradice la doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida, y ello porque considera que, aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés del menor. Así, señala que el menor había manifestado su deseo de estar el mismo tiempo con cada uno de sus padres, que estos se sometieron a terapia psicológica a fin de mejorar las relaciones y que reconocen que dicha terapia ha surtido un efecto positivo, llegando incluso a adoptar acuerdos con respecto al hijo. También considera probado que ambos progenitores están muy implicados en el seguimiento y desarrollo de las actividades escolares del menor, ambos afirman que el menor ha mejorado significativamente y ambas partes tienen infraestructura necesaria para ejercer la custodia del menor, quien ha manifestado su firma idea o solución de estar el mismo tiempo con cada uno de sus padres; que el padre ahora vive cerca del domicilio familiar y el hijo se encuentra perfectamente adaptado en el colegio y con los compañeros y con excelente rendimiento académico. Además, existe en autos un informe de especialistas debidamente cualificados que dan pie al establecimiento de una custodia compartida, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal en su informe la confirmación de la sentencia de instancia.
En cuanto a la existencia de indicios suficientes de violencia de género que menciona la parte recurrente, la sentencia de primera instancia hace referencia a esta cuestión al aludir al informe remitido por la Comisión para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres, y señala que del mismo no se desprende la existencia de malos tratos, pues lo que consta es lo relatado por la recurrente sin que existan pruebas de que así haya sido, y que en su caso el maltrato sería ambiental, pues consiste en golpes y desprecios hacia los abuelos maternos y no hacia ella. Señala también que todos los procedimientos están archivados sin que haya recaído ninguna sentencia condenatoria ni haya existido orden de alejamiento.
Cabe concluir por tanto que la parte recurrente prescinde de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, cuestionando la valoración de la prueba, lo que en todo caso está vedado a la casación y conlleva la inadmisión del recurso.
Por lo expuesto, procede la desestimación de la queja.
La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D.ª Ángeles , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos, con pérdida del depósito constituido.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
