ATS, 8 de Noviembre de 2017

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2017:10256A
Número de Recurso1746/2017
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Hernan presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 275/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 354/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 22 de Madrid.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Por la procuradora Sra. Bermúdez Iglesias en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito personándose ante esta Sala en fecha 28 de abril de 2017. Por la procuradora Sra. Batanero Vázquez, en nombre y representación de Doña Araceli , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida en fecha 8 de mayo de 2017. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 20 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito en fecha 5 de octubre de 2017, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito en fecha 6 de octubre de 2017, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de septiembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en dos motivos. El primero por la infracción de los arts. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero , en la redacción dada por la L 8/2015, de 22 de julio, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, con infracción de las SSTS núm. 257/2013, de 29 de abril , la 19472016, de 29 de marzo, que establecen que aquél es el régimen normal y deseable, siendo además que la segunda sentencia citada ha venido a determinar, en aras a la seguridad jurídica, la necesidad de una aplicación homogénea de los criterios de la sala sobre la guarda y custodia compartida, debiendo hacer constar en la sentencia los motivos que impidan su establecimiento. Alega que en el caso de la sentencia recurrida no se cumple

En el segundo y como continuación del motivo anterior, alega infracción de los arts. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , con aplicación incorrecta del principio de interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, a pesar de constar acreditado el deseo manifiesto de los hijos de querer estar más tiempo con el padre, deduciéndose que ambos progenitores están capacitados para ostentar la custodia y no existir causas que lo impidan, con infracción de las SSTS 257/2013, de 29 de abril , 200/2014, de 25 de abril , 96/2015, de 16 de febrero , 9/2016, de 28 de enero y la 545/2016 de 16 de septiembre .

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en sus dos motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que:

[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]

.

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir que la custodia materna tal y como se está desarrollando desde hace años, es la más adecuada, en atención a las circunstancias concurrentes. Esto es, i) que los menores de 13 y 10 años, que fueron explorados, refirieron tener excelentes calificaciones, y manifestaron vivir bien con su madre, su marido, y el hijo de este y que estos se preocupan de todas los aspectos, incluyendo las tareas escolares, manifestando que les gustaría estar más con su padre, una semana con cada uno; ii) que los progenitores residen en localidades distintas desde al menos 2009, el padre en Madrid, y la madre con los menores, en ViIllanueva de la Cañada, la madre es profesora en el colegio a que acuden los menores en Madrid, y la situación del grupo familiar es estable en todos los ámbitos, no constando ninguna dificultad sobre la distancia entre la localidad en la que residen los hijos y el centro escolar; desde hace ya tiempo la madre y los hijos tienen organizados el horario laboral y el escolar, sincronizando todo ello con el actual marido de la madre y el hijo de este último, que reside en Valdemorillo con su madre, sin constar ninguna incidencia negativa durante todos estos años en el desarrollo y en la vida de los hijos en cualesquiera de sus aspectos; iii) Ahonda en que esa situación existe desde hace años y nada ha opuesto el padre, siendo que la madre cuenta con los medios adecuados para no entorpecer el descanso, educación y escolarización de los hijos en Madrid. Considera, la sentencia recurrida, que la propuesta del padre de custodia compartida por semanas, no resuelve la problemática que denuncia el recurrente en relación a los hijos, puesto que si se pretende que los hijos no tengan que desplazarse o cambiar horarios de descanso, etc. ello no se consigue con la custodia compartida, pues el mismo esfuerzo personal y material deberían hacer los hijos en la semana que tenga la custodia la madre con su actual domicilio.

De todo ello resulta que ninguna infracción de las denunciadas se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

QUINTO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Hernan contra la sentencia dictada con fecha de 7 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 275/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 354/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 22 de Madrid.

  2. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  3. ) Declarar firme dicha sentencia.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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