ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:10244A |
| Número de Recurso | 3008/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Almudena , presentó el día 23 de septiembre de 2016 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 20 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 674/2016 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas n.º 985/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 y de Familia de Jaén.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al hallarse exenta, acordándose por diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2016 tener por interpuestos los recursos con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante esta Sala.
Mediante diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2016 se tuvo por designada de oficio a la procuradora D.ª Elena Guerrero Santón, en nombre y representación de D.ª Almudena , personándose en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 17 de octubre de 2016 el procurador D. Antonio Cobo Simón, se personaba en nombre y representación de D. Hermenegildo , personándose en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 20 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 5 de octubre de 2107, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión. Mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 26 de septiembre de 2017 se mostraba conforme con la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la parte recurrente se interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Más en concreto, la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, ha interpuesto el recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El recurso de casación contiene un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 96 CC , respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en SSTS de 5 de septiembre de 2011 , 14 de noviembre de 2012 , 11 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014 , conforme a la cual la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del art. 96 párrafo 3º CC , que permite adjudicarlo al cónyuge no titular, por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En su desarrollo alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina antes citada ya que habiendo alcanzado la mayoría de edad la hija, el interés más necesitado de protección lo representa ella, en atención a su situación económica, pese a lo cual otorga el uso de la vivienda de forma alternativa a los litigantes.
El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de dos motivos. En el motivo primero, se alega al amparo del art. 469.1.2.º LEC , la infracción del art. 218 apartado 1 y 2 LEC , por motivación incorrecta o deficiente de la sentencia recurrida al no haber entrado a valorar cuál es el interés más necesitado de protección. En el motivo segundo, formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC se alega la infracción del art. 24 CE por error en la valoración de la prueba sobre la situación económica de la recurrente.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En efecto, alega la recurrente que la audiencia provincial no ha tenido en cuenta a la hora de privarle de su derecho a usar el domicilio familiar, que una vez alcanzada la mayoría de edad de la hija, ella representa el interés más necesitado de protección. Pero olvida la recurrente en casación que ambas sentencias de instancia, lejos de oponerse a la doctrina de esta sala que se alega como vulnerada, lo que hacen es aplicarla y en consecuencia, acuerdan estimar la pretensión del demandante de modificar la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar concedido a la esposa sin limitación temporal y atribuirla alternativamente a ambos por periodos de un año. En efecto, la sentencia recurrida aplica correctamente el art. 96.3 del CC , y la jurisprudencia por la recurrente citada, considerando que la recurrente ha dejado de ser el ex cónyuge más necesitado de protección. Para ello valoran el hecho de que siendo mayor de edad la hija y no residiendo ya en la vivienda familiar la atribución del uso y disfrute de esta debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en el art. 96.3 CC , al cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije, considerando que el uso exclusivo por la esposa prolongado desde el año 2005 en el que se dicta la sentencia de separación, mantenido en el auto de mayo de 2006, cuando ya era mayor de edad y residía fuera la hija, ha cumplido tal interés, sin que quepa perpetuar este uso la esposa por tener menos ingresos que el marido, aprovechando que no se ha liquidado aún la sociedad de gananciales, que ya se ha dilatado 9 años. En efecto la sentencia recurrida aplica correctamente el art. 96.3 del CC , y la jurisprudencia por la recurrente citada, atribuyendo el uso alternativamente a ambos ex cónyuges, al considerar que no hay uno más necesitado de protección que otro.
En consecuencia la sentencia recurrida no se aparta ni vulnera la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión jurídica planteada, esto es, la atribución de la vivienda familiar en los casos de hijos mayores de edad, ya que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión planteada depende de las circunstancias fácticas. Y en definitiva lo que la recurrente muestra es su disconformidad con la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida, siendo que en realidad, y como expusimos, se ha aplicado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada, sin que las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite concedido al efecto, desvirtúen la concurrencia de la causa de inadmisión expuesta.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede especial pronunciamiento en materia de costas, imponiéndolas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Almudena , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 674/2016 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas nº 985/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 y de Familia de Jaén.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con imposición de costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
