ATS 1314/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 10/2014 , dimanante del procedimiento sumario nº 1/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma, por la que se condenó a Leonardo , como autor criminalmente responsable de dos delitos de agresión sexual, tipificados en el artículo 183.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión por cada delito. Se le impuso la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio y centro de estudios, a una distancia inferior a mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un período superior en tiempo de cinco años a las penas de prisión. Se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Tendrá que indemnizar a Angustia . con 6.000 euros por los daños morales causados.

Fue condenado al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Leonardo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Mariano Cristóbal López, formuló recurso de casación alegando cuatro motivos:

1. ) El primero (que se numera como segundo), por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

2. ) El segundo (que se enumera como tercero), por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio a la presunción de inocencia.

3. ) El tercero (que se enumera como cuarto), por infracción de precepto constitucional, por falta de suficiente motivación.

4. ) El cuarto (que se enumera como quinto), por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 183.2 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Se analiza, en primer lugar, el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente (numerado como tercero), por infracción de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no existió prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia y que la declaración de la víctima no cumplió los requisitos exigidos por la jurisprudencia. No fue, a su juicio, persistente, ni verosímil, ni vino corroborada por elementos externos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado Leonardo , en el año 2012, vivía con varias personas en el domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM000 , de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), entre ellas con Alfonso ., padre de la menor Angustia ., nacida el día NUM001 de 2002.

   Alfonso . está divorciado de Serafina ., madre de la menor, teniendo un régimen de visitas de todos los domingos con pernocta, en cumplimiento del cual la menor Angustia . acudía cada domingo a ese domicilio en el que el padre convivía con el acusado.

   El acusado, guiado con ánimo libidinoso y de satisfacción sexual, realizó las siguientes acciones:

   - Un domingo no determinado de los primeros del mes de diciembre de 2012, sobre las 15:00 horas, se acercó a la menor que se encontraba sola viendo la televisión en la planta baja del domicilio antes citado, y le pidió que subiera al piso de arriba. La menor subió y el acusado empezó a tocarle entre las piernas, se bajó los pantalones, se sacó el pene y le dijo "tócalo". La menor se negó, pero el acusado le cogió fuertemente su mano y la obligó a tocarle. Posteriormente le dijo: "bájate los pantalones". La niña se negó y el acusado le bajó los pantalones así como su braguita, la tumbó boca arriba, se colocó encima de ella, y puso su pene entre las piernas, sin que haya quedado fehacientemente acreditado que llegara a penetrarla.

   - Sobre las 18:00 horas del domingo siguiente, la menor se encontraba en el referido domicilio cuando el acusado, aprovechando que el padre de la menor se había ausentado para ir a hacer la compra, la cogió fuertemente de un brazo y la puso contra la pared, intentando darle besos en la cara y en la boca; metió la mano por dentro de los pantalones de la niña tocándole la zona genital, sin que haya quedado fehacientemente acreditado que le introdujera dos dedos en la vagina, al tiempo que le obligaba a que le tocara el pene.

   El Tribunal declaró probados estos hechos tras la práctica de la prueba que a continuación se expone:

   1. Declaración de la menor. Según la sentencia, la menor, cuya declaración prestada en instrucción fue reproducida en el acto del juicio oral, declaró de forma muy serena y con mucha naturalidad. Explicó los dos episodios con precisión y concreción.

   2. Declaración de la madre de la menor, a quien ésta le había relatado lo sucedido. Confirmó que entre la menor y el acusado existía buena relación, por lo que no hay razón para creer que pudiera haber un motivo espurio. La madre descubrió los hechos a raíz de un día en que madre e hija estaban viendo la tele, donde se hablaba de una violación. La madre le explicó a su hija qué era una violación y la menor rompió a llorar desconsoladamente. Entonces la menor le contó, por primera vez, lo que había sucedido. Mientras le contaba lo ocurrido, lloraba y temblaba; después de contarle los hechos, le dijo el nombre del acusado. Ella, a su vez, se lo contó al padre de la menor y ambos fueron a interponer la denuncia. Mantuvo que ella ya había notado cambios en la niña, cuando veía que una persona mayor que la miraba, se apartaba.

   3. Declaración del padre de la menor, que afirmó que ésta únicamente se quedaba sola en casa, cuando él salía a comprar algo. Mantuvo que había una relación de confianza entre todos los que convivían en la casa y que nunca sospechó del acusado. Cuando se enteró de lo sucedido, se fue a vivir a otro lugar.

   4. Declaración de Verónica , ex mujer del acusado, que también vivía en la planta baja del domicilio. Explicó que el baño de arriba estaba estropeado, razón por la cual el acusado se veía obligado a utilizar el de la planta de abajo. Esta declaración fue relevante en tanto en cuanto el acusado alegaba, en su defensa, que nunca bajaba a la planta de abajo, ya que tenía todo lo que necesitaba en la de arriba.

   5. Ratificación pericial de la psicóloga del Centro de Salud Mental Creu Verda, que descartó cualquier patología de la menor que le pudiera generar dificultades para interpretar la realidad. Concluyó la perito que el testimonio de la menor era creíble, aportando un contenido sin contradicciones.

   6. En el mismo sentido fue la ratificación de la pericial psicológica del EAT Penal, que concluyó que la menor no presentaba ningún déficit de capacidad cognoscitiva, ni tenía ninguna psicopatología que la invalidara para poder dar un testimonio válido.

   Por su parte, el acusado negó los hechos. Dijo que nunca había estado a solas con la niña. El Tribunal no consideró creíble esta versión, a la vista del resto de prueba que se practicó.

   En definitiva, el Tribunal dispuso de prueba suficiente. Por un lado, contó con la declaración de la víctima, que fue creíble y cumplió con los requisitos jurisprudenciales. Por otro lado, esta declaración vino corroborada por lo que declararon sus padres y los peritos.

   Además, respecto del juicio de inferencia del Tribunal, se concluye que las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, se analiza el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente (que él numera como segundo), por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Alega que se vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías, porque la declaración de la menor se practicó mediante la reproducción de la prueba preconstituida, vulnerando con ello el principio de contradicción.

2. En el artículo 448 se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. En el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales [ STS 735/2015, de 26 de noviembre ].

3. Tras la solicitud del recurrente, el EAT Penal formado por especialistas emitió un informe en el que recomendaba evitar la comparecencia de la menor en juicio para una nueva declaración y utilizar la exploración judicial que se realizó como prueba preconstituida.

Ésta tuvo lugar el día 13/9/2013 (folio 97) y se practicó en presencia del imputado, así como de su letrado, del Ministerio Fiscal y del letrado de la acusación particular, cumpliendo, por tanto, con el principio de contradicción y descartando en consecuencia que su reproducción en el plenario generara al recurrente alguna indefensión o vulneración de otro derecho fundamental.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente (que él numera como cuarto), por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado su derecho a la obtención de una resolución motivada.

1. Alega que la sentencia no justificó suficientemente la existencia de violencia o intimidación que justificaría la aplicación del artículo 183.2 CP .

2. Respecto del derecho a una resolución motivada, esta Sala ha declarado, en su sentencia 445/2014, de 29 de mayo , que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

3. El primer fundamento de derecho de la sentencia realiza una valoración exhaustiva de la prueba que le llevó a la declaración de hechos probados. Como parte de esta prueba, tal y como se recoge en el primer razonamiento de este auto, se incluye la declaración de la menor que expuso la fuerza que el acusado había ejercido sobre ella. Especificó, respecto del primer episodio, que "no se podía mover, porque él estaba encima y le pesaba"; respecto del segundo, que le puso los dedos en la vagina y "le hizo daño"; "hizo que le tocara su pene a la fuerza, no se podía mover y él le cogió la mano por la muñeca".

Es decir, la sentencia va valorando las pruebas practicadas para llegar a una calificación jurídica concreta. Se probó que se había ejercido violencia por el acusado y, por ello, el Tribunal aplicó el tipo penal de la agresión sexual del artículo 183.2 CP , que exige tal elemento. El razonamiento es lógico y ajustado a derecho, sin que se haya producido un quebranto constitucional por el Tribunal por este motivo.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente (que él considera el quinto), por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.2 CP .

1. Considera que se aplicó indebidamente el tipo penal de la agresión sexual, porque no concurrió violencia e intimidación.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   La Sentencia del Tribunal Supremo 898/2016 de 30 de noviembre, refiere que como indicaba esta Sala Segunda , en su sentencia núm. 480/2016, de 2 de junio , una jurisprudencia consolidada ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.

3. Nos remitimos al razonamiento anterior a propósito de la concurrencia de violencia e intimidación. El relato de hechos probados dice que el acusado "le cogió fuertemente su mano"; "la tumbó boca arriba y se colocó encima de ella", respecto del primer episodio; y respecto del segundo "la cogió fuertemente de un brazo y la puso contra la pared". Dada su intangibilidad, el tipo penal de la agresión sexual se considera adecuadamente aplicado, especialmente a la vista de la jurisprudencia expuesta que no exige un grado de violencia inusitado, sino que basta con que sea una violencia suficiente para paralizar o inhibir la voluntad de resistencia de la víctima, como de hecho ocurrió en el caso de autos.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   Por todo lo expuesto, procede dictar la siguiente: