STS 1628/2017, 30 de Octubre de 2017

Ponente:JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso:3360/2015
Procedimiento:CONTENCIOSO
Número de Resolución:1628/2017
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de octubre de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3360/2015 , interpuesto por el procurador don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa en representación de DON Nemesio Y DOÑA Mariola actuando en nombre propio y en representación de su nieto menor de edad Saturnino , asistidos del Letrado don Venancio Herranz Alfaro, contra la Sentencia de 12 de junio del 2015 dictada por la Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por la que se desestima el recurso número 149/12-A. Han comparecido como partes recurridas la entidad Zurich España Cía. de Seguros representada por la procurador doña María Esther Centoira Parrondo y asistida del letrado don Eduardo Asensi Pallarés; y la Comunidad Autónoma de Aragón representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo del artículo 96.1 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) contra la sentencia de 12 de junio del 2015 dictada por la Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por la que se desestima el recurso número 149/12-A interpuesto por don Nemesio y doña Mariola , en nombre propio y en representación de su nieto menor de edad Saturnino contra la orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 11 de junio de 2012 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores, por el fallecimiento de su hija doña Ángeles por el retraso en el diagnóstico de carcinoma de páncreas.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, la representación de don Nemesio y doña Mariola interpuso el 30 de junio de 2015 recurso de casación para la unificación de doctrina en el que invoca como sentencias de contraste las siguientes:

  1. Sentencia 430/2014 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de apelación 456/2012, de fecha 16 de julio de 2014 .

  2. Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso 541/2006, de fecha 12 de junio de 2009 .

  3. Sentencia 241/2015 de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1080/2011, de fecha 18 de marzo de 2015 .

TERCERO

Conferido traslado del recurso a las partes comparecidas como recurridas, la representación procesal de la entidad Zurich España Cía. de Seguros se opuso y solicitó se declarase no haber lugar al recurso con condena a los recurrentes al pago de las costas causadas y el letrado de la Comunidad de Aragón, en la representación que le es propia, igualmente se opuso al recurso solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su íntegra desestimación; por las razones que constan en sus respectivos escritos.

CUARTO

Remitidas las actuaciones a la Sala y habiéndose emplazado a las partes de conformidad con el artículo 97.6 de la LJCA , se señaló para votación y fallo de este el recurso el día 24 de octubre de 2017 fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia desestimó la demanda de los ahora recurrentes en la que pretendían la declaración de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de la hija y madre de los mismos - doña Ángeles - por la tardanza en el diagnóstico y tratamiento del carcinoma de páncreas que padeció y que fue determinante de su fallecimiento el día 28 de noviembre de 2009.

SEGUNDO

En la instancia lo litigioso se ciñó a si la asistencia prestada fue la correcta tanto antes de la manifestación de la enfermedad, como al diagnosticarla el 20 de abril de 2009 y al seguir el tratamiento para intentar su curación. Se planteó así un supuesto de pérdida de oportunidad pues para los demandantes en la instancia ya en enero de 2007 comenzaron a manifestarse los síntomas.

TERCERO

La sentencia desestimó la demanda con base en las siguientes razones:

  1. No hay prueba que permita deducir que sea cierto que dos años antes empezaron a manifestarse los primeros síntomas del cáncer, « Por el contrario, los informes obrantes en el expediente, elaborados, uno, por la Inspección Médica de la Administración demandada, y otro por encargo de la compañía de seguros codemandada, razonan y concluyen sobre la inexistencia de síntoma alguno de posible presencia del cáncer hasta el mes de enero de 2009 ».

  2. Antes de enero de 2009 sólo había constancia de antecedentes patológicos - enfermedad psiquiátrica, dolor epigástrico recurrente derivado de gastritis - pero los informes técnicos que valora la Sala no tienen a tales antecedentes como « inductores de posible sospecha de presencia del carcinoma », idea en la que abunda reseñando el informe de la Inspección Médica.

  3. Cuando en enero de 2009 se objetivan síntomas que pueden hacer sospechar la presencia de una enfermedad más grave, añadida a las que previamente ya padecía es cuando se realizaron pruebas y « a la vista de que la enferma no mejoraba, se decide efectuar un TAC el día 20 de abril de 2009, que evidencia la presencia de un cáncer de páncreas con metástasis al hígado ».

  4. Expresamente rechaza que el informe interno del Servicio de Oncología remitido el día 21 de febrero de 2011 « permita deducir que cuatro meses antes de abril de 2009 ya pudo y debió observarse el carcinoma, porque lo que tal informe indica no es tal conclusión, sino la de que si la enfermedad se hubiera detectado cuatro meses antes, habría sido mejor su tratamiento ».

CUARTO

Contra la sentencia de instancia se ha promovido el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, modalidad casacional respecto de la cual hay que recordar lo siguiente:

  1. Antes de la reforma de la casación efectuada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el ya desaparecido recurso de casación para la unificación de doctrina se configuraba como una modalidad casacional excepcional y subsidiaria respecto de la casación general regulada en los artículos 86 a 95 de la LJCA .

  2. Con ambos tipos de recursos de casación esta Sala cumplía la finalidad de corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico; ahora bien, la elevada cuantía exigida para el acceso a la casación general llevaba a que los asuntos de cuantía inferior a 600.000 euros quedasen excluidos de la fijación de doctrina, razón por la que el legislador creó la casación para la unificación de doctrina.

  3. En este caso, para que esta Sala ejerciese su función casacional se exigía como requisito de admisibilidad que el pronunciamiento de la sentencia recurrida entrase en contradicción con los de otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Se satisfacía así también los mandatos constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley.

  4. Esa triple identidad venía referida a sujetos, fundamentos y pretensiones y no, por el contrario, respecto de la mera coincidencia de cierta figura o instituto jurídico en las sentencias de contraste sobre supuestos de hecho distintos o semejantes, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª de 24 de julio de 2012, recurso 63/2012 ).

  5. De lo dicho se deduce que esta modalidad casacional no queda sustraída de la lógica de la casación, común a sus tres modalidades. Si la función de un tribunal casacional es la tutela del ordenamiento jurídico, juzgar la aplicación e interpretación que del mismo hacen los tribunales inferiores, esto se salda con la fijación de doctrina legal y de tal fin participaba también la casación para la unificación de doctrina, si bien esa función no se hacía juzgando directamente si la sentencia impugnada infringía la norma o la jurisprudencia, sino tras constatar la exigencia de la triple identidad y la existencia de contradicción, la fijación de doctrina legal procedente se hacía optando por la de la sentencia impugnada o por la de contraste.

  6. En definitiva, si no cabía eludir en esta modalidad casacional lo que es el fin común en toda casación - fijar la correcta interpretación del ordenamiento jurídico, cosa distinta es el cauce mediante el que se plantea a esta Sala tal cometido -, luego hay que concluir que también estaba excluida de la extinta casación para la unificación de doctrina también la posibilidad de hacer un juicio revisorio sobre la valoración de la prueba hecha en la instancia: ni la casación general ni en la ya extinta casación para unificación de doctrina son medios procesales idóneos para tal fin pues no se trata de un recurso de apelación en el que el tribunal superior sí puede revisar.

  7. Llevadas estas ideas a los supuestos de responsabilidad patrimonial, en particular en el ámbito médico, las posibilidades de éxito de esta modalidad casacional son muy limitadas. En efecto, fuera de supuestos idénticos, no cabe construir la triple identidad sustancial exigible sobre la base de invocar lo que es la teoría general en materia de responsabilidad sanitaria que la jurisprudencia ha ido construyendo sobre la base cuestiones habituales en estos asuntos. Es el caso, por ejemplo, del deber de puesta de medios, lo relativo a la pérdida de oportunidad, estado de la ciencia, daño desproporcionado, quiebra de la lex artis o el régimen jurídico de la información para el consentimiento y el consiguiente consentimiento informado, etc.

  8. Significa lo dicho que puede haber, ciertamente, casos de aplicación de una norma o de la jurisprudencia incurriendo en contradicción, por razón de su contenido. Esto puede ocurrir, por ejemplo, con las reglas sobre la prescripción - caso de autos -, reparto de la carga probatoria, formulación de las doctrinas antes citadas, conceptuación del daño moral, etc.

QUINTO

A los efectos del presente recurso los ahora recurrentes aportan las sentencias de contraste relacionadas en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia en las que, en efecto, se ventilan supuestos de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico de un cáncer. Ahí empieza y ahí acaba la identidad con el caso. En efecto, en el de autos aunque no se diga expresamente en la sentencia impugnada, no se ignora que se está ante un supuesto de pérdida de oportunidad, pero la desestimación de la demanda se basa en una cuestión de hecho que ha sido objeto de prueba y de la valoración de la misma.

SEXTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 300 euros.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.- Se inadmite el recurso de casación para unificación de la doctrina interpuesto por la representación procesal de DON Nemesio Y DOÑA Mariola en nombre propio y en representación de su nieto menor de edad Saturnino contra la sentencia de 12 de junio del 2015, de la Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso contencioso-administrativo 149/2012 . SEGUNDO.- Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo D. José Luis Requero Ibáñez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.