STS 1635/2017, 30 de Octubre de 2017

Por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2016, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo.

Por providencias de fechas 7 de marzo y 5 de abril de 2016, se tuvo por personados como parte recurridas a HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SAU representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Jesús Gutiérrez Aceves, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel Colmenareno Jover, IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia y CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Caro Bonilla.

Recibida la ampliación del expediente administrativo y concedido plazo para formalizar la demanda, la representación procesal de ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME) la formalizó por escrito en fecha 7 de noviembre de 2016, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala que:

por la que, con expresa condena en costas a la Administración demanda, acuerde la estimación del presente Recurso y en consecuencia: a) Declare que los apartados 1 y 2 del art. 6 y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no son conformes a Derecho y anule la previsión contenida respecto a la utilización del concepto "amortización contable" para la determinación de la "vida residual promedio". b) Condene a la Administración a contemplar los mecanismos pertinentes con el fin de garantizar que la retribución base a la inversión retribuya la totalidad de las inversiones pendientes de retribución realizadas en instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre de 2014. c) Condene en costas a la Administración demandada

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Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental pública y pericial), y el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en fecha 16 de diciembre de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas

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La representación procesal de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., se opuso a la demanda con su escrito en fecha 7 de febrero de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

desestime las siguientes pretensiones de la demandante: a) en cuanto solicita la anulación delos apartados 1 y 2 del art. 6 y el Anexo VI, por el que se establecen los criterios de cálculo de la vida residual de las empresas distribuidoras -apartado a)de la súplica de la demanda; b) en cuanto solicita la condena de la Administración a fin de garantiza que la retribución ase a la inversión retribuya la totalidad de las inversiones pendientes de retribución realizadas en instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre de 2014 - apartado b) de la súplica de la demanda

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Solicita se fije la cuantía en indeterminada y el trámite de conclusiones escritas.

Por providencia de fecha 9 de febrero de 2017, se tuvo por contestada a la demanda a VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., y por caducado el derecho y perdido del trámite al resto de partes.

Fijada la cuantía del procedimiento como indeterminada, por auto de 15 de marzo de 2017, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiendo y declarando pertinente de la forma que se concreta la propuesta por la parte actora, con el resultado que obra en autos.

Practicada la prueba admitida y declarada pertinente, se declaró terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido; no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 4 de mayo de 2017, del que se dió traslado a las partes recurridas que presentaron sus respectivas conclusiones, el Abogado del Estado mediante escrito en fecha 22 de mayo de 2017 y la representación procesal de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., mediante escrito en fecha 25 de mayo de 2017.

Teniendo por decaídas en este trámite al resto de partes codemandadas, se declararon las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 16 de junio de 2017, se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2017, en que tuvo lugar su celebración.

La disposición recurriday las pretensiones de la demandante.

La ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), impugna la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales (BOE de 12 de diciembre de 2015).

En concreto, solicita a la Sala:

1. que se declare que los apartados 1 y 2 del artículo 6 y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 no son conformes a Derecho y anule la previsión contenida respecto a la utilización del concepto amortización contable para la determinación de la vida residual promedio .

2. Condene a la Administración a contemplar los mecanismos pertinentes con el fin de garantizar que la retribución base a la inversión retribuya la totalidad de las inversiones pendientes de retribución realizadas en instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre de 2014.

   1. Conforme a la Exposición de Motivos de la Orden impugnada deben resaltarse las siguientes consideraciones.

   La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

   La metodología de retribución ha sido aprobada por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma recoge todos los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la nueva ley del sector eléctrico y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y los del sistema eléctrico.

   En la formulación contenida en dicho Real Decreto, se realiza:

1. El cálculo de la retribución de la operación y mantenimiento por aplicación de unos valores unitarios de referencia sobre las instalaciones en servicio.

2. Una valoración a coste de reposición de los activos en servicio no amortizados hasta el año que se toma como base (dos años antes del inicio del primer periodo regulatorio), empleando para ello unos valores unitarios de referencia de inversión.

3. Una valoración del inmovilizado con derecho de retribución a cargo del sistema de los activos puestos en servicio con posterioridad al año base. Para ello se ha recogido una formulación que pondera el valor de inversión en que ha incurrido la empresa y el valor del activo empleando valores unitarios de referencia de inversión.

   El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, regula en su Capítulo V el procedimiento de establecimiento de los valores unitarios de referencia y la actualización de los mismos.

   La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) remitió al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en adelante MINETUR) una "Propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para la instalaciones de distribución de energía eléctrica" aprobado por la sala de supervisión regulatoria en su sesión de fecha 26 de junio de 2014. Una vez analizada la misma, el MINETUR solicitó información adicional a la CNMC. Como consecuencia de dicha petición, la referida Comisión remitió el "Informe sobre la solicitud de información de la Dirección General de Política Energética y Minas en relación con los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica" aprobado por la sala de supervisión regulatoria en su sesión de fecha 13 de noviembre de 2014.

   A diferencia del transporte, en el caso de la distribución no existían valores unitarios. Por ello, la propuesta de la CNMC había definido unas instalaciones tipo, asignándoles una serie de elementos constructivos. Una vez realizado este diseño de instalaciones tipo y asignados los elementos que constituyen cada una de ellas, se dio una valoración económica a estas partidas para obtener así los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de cada una de las instalaciones tipo.

   El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , establece que el año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el MINETUR, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio. Entre los parámetros que podrán ser fijados por dicha orden ministerial, se recogen expresamente "los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13".

   La CNMC, en el "Informe sobre la solicitud de información de la DGPEM en relación con los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica" de fecha 13 de noviembre de 2014 antes mencionado, ha realizado una propuesta para el cálculo de la retribución de los distintos términos que la componen. Tomando como punto de partida esta propuesta, y toda la información asociada a la misma, en la presente orden se establecen unos valores unitarios por cliente que se emplearán para el cálculo de esta retribución.

   Por otra parte, la CNMC, en su informe de 16 de octubre relativo a la propuesta de orden remitida a trámite de audiencia señaló como necesario "incorporar en la Orden que finalmente se apruebe un nuevo artículo en el que se establezcan los parámetros técnicos y económicos o en su caso la metodología de cálculo de los mismos". En línea con lo anterior, recogía seguidamente determinados parámetros y metodologías de cálculo de los mismos que se han incorporado en la presente Orden.

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 5.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio , lo dispuesto en la Orden ha sido informado por la CNMC con fecha 16 de octubre de 2015. Asimismo se realiza trámite de audiencia mediante la publicación de anuncio en el BOE.

   Mediante Acuerdo de 25 de noviembre de 2015, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha autorizado al MINETUR a dictar la presente Orden.

   2. El precepto y el Anexo impugnados.

   El artículo 6 sobre " Determinación de parámetros retributivos" establece en sus apartados 1 y 2, aquí cuestionados:

   1. La vida útil regulatoria de las instalaciones de distribución será la establecida para cada tipología en el anexo V. Los valores contenidos en dicho anexo serán los empleados para el cálculo de la vida útil regulatoria media de las instalaciones de la empresa distribuidora i, VUi base a 31 de diciembre del año base.

   2. La vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora i que no hayan superado su vida útil regulatoria, VRi base se calculará de acuerdo con lo previsto en el anexo VI

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   Y el Anexo VI "Vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria":

   La vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora i que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base , se calculará de acuerdo con la siguiente metodología:

   El saldo de «Inmovilizado Material Bruto» se obtendrá de las Cuentas Anuales auditadas a 31 de diciembre del año base, sin incluir inmovilizado en curso. También se obtendrá de las citadas Cuentas Anuales el saldo de «Amortización Acumulada de Inmovilizado Material».

   A efectos de cálculo de las vidas útiles residuales por tipología de activo se considerará el importe declarado como «Inmovilizado Bruto» y «Amortización Acumulada de Inmovilizado» desglosado por tipo de instalación, descontando adecuadamente los inmovilizados inmateriales derivados de las declaraciones efectuadas por las empresas con motivo de la Circular anual.

   Dichos saldos deben ser minorados por los importes no sujetos, a estos efectos, a retribución dentro de la actividad de distribución, tanto del inmovilizado material bruto como de la amortización acumulada de inmovilizado material a la fecha, correspondientes a:

   a. Equipos de Medida (Contadores).

   b. Instalaciones de Transporte eléctrico.

   Para la realización de dichas minoraciones se empleará la información declarada por las empresas distribuidoras con motivo de la Circular anual.

   Una vez realizados los ajustes antes indicados, el «Inmovilizado Material Neto» se calculará como diferencia entre el «Inmovilizado Material Bruto» y la «Amortización Acumulada de inmovilizado material» anteriores.

   En el cálculo de Vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberán descontar los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) declarados por las empresas distribuidoras en sus Cuentas Anuales a 31 de diciembre del año base.

   A tal efecto, se deberán descontar:

   a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentran físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

   b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras.

   En el cálculo de la Vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se descontarán, en su caso, las actualizaciones de balance permitidas por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica

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Los motivos del recurso.

La ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELECTRICAS (ASEME) invoca los motivos de impugnación que desarrolla bajo los siguientes enunciados:

1. El criterio contenido en la Orden IET/2660/2015 para la determinación de la "vida residual promedio" no garantiza la recuperación de la inversión infringiendo el artículo 14.2 y 8 de la Ley 24/2013 .

   1) En cuanto al criterio de cálculo de la retribución por inversión en instalaciones puestas en funcionamiento hasta el 31 de diciembre de 2014, impugnado en esta demanda.

   2) En cuanto a los principios reguladores de la retribución de la distribución de energía eléctrica.

   3) En cuanto a la retribución por las inversiones realizadas en instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre de 2014: retribución base.

   4) En cuanto a la relevancia de la vida residual promedio para calcular la retribución base.

   5) La normativa contable y fiscal permite a las empresas distribuidoras considerar períodos de vida útil de sus instalaciones inferiores a 40 años (vida útil regulatoria), aplicando en consecuencia amortizaciones aceleradas.

   6) Vida útil de las instalaciones de distribución de energía eléctrica: criterio contable de 20 años versus criterio regulatorio de 40 años.

   a) En cuanto al criterio de amortización contable: 20 de años de vida útil.

   b) En cuanto al cálculo de la amortización por remisión a las tablas de coeficientes de amortización lineal: coeficientes de amortización mínimos, con una vida útil 40 años, o coeficientes de amortización máximos, con una vida útil 20 años

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2. Nulidad del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 en cuanto al punto que incluye la amortización contable como criterio para la determinación de la vida residual promedio: infracción del artículo 9.3 de la Constitución por arbitrariedad en la actuación de la Administración.

3. Nulidad del artículo 6.2 y del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 en cuanto al punto que incluye la amortización contable como criterio para la determinación de la vida residual promedio: infracción del artículo 14 de la constitución por infracción del principio de igualdad.

4. Invalidez del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por incumplimiento del trámite de audiencia previa e infracción del artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

   1) la incorporación del Anexo VI en la orden finalmente aprobada supone la introducción de una modificación sustancial no sometida a audiencia que debe reputarse nula.

   a) Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las modificaciones sustanciales en las propuestas normativas.

   b) Vulneración del artículo 24.1 c) de la ley 50/1997 , según la interpretación del Tribunal Supremo

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5. Invalidez del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 por falta de análisis de su impacto normativo.

Planteamiento general.

1. La disposición recurrida es la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, y, en concreto, son objeto de recurso el artículo 6, apartados 1 y 2 y el Anexo VI, en cuanto a la previsión de la utilización del concepto amortización contable para la determinación de la vida residual promedio.

   Asimismo pretende que se condene a la Administración a que contemple los mecanismos pertinentes para garantizar que la retribución base de la inversión retribuya la totalidad de las inversiones pendientes de retribución de las instalaciones de distribución eléctrica puesta en servicio hasta el 31 de diciembre de 2014.

   Es preciso aclarar que, a pesar que en el suplico de la demanda se recurre el apartado 1 del artículo 6 -referido a la vida útil-, sin embargo los argumentos del recurso se dirigen al Anexo VI y al artículo 6.2.

   Sostiene que la amortización contable es contraria a la Ley 24/2013, además de arbitrario y discriminatorio. Debiendo emplearse el criterio de amortización regulatoria.

2. Los motivos de la demanda se pueden sintetizar así:

   1) El criterio para la determinación de la vida residual promedio no garantiza la recuperación de la inversión, con infracción del artículo 14.2 y 8 de la Ley del Sector Eléctrico .

   2) Nulidad del Anexo VI en cuanto al criterio de la amortización contable para la determinación de la vida residual promedio, por ser un criterio arbitrario, e infringir el principio de igualdad.

   3) Invalidez del Anexo VI por infracción del artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , al no haber sido objeto de información pública.

   4) Invalidez del Anexo VI por falta de análisis de su impacto normativo.

3. En el expediente administrativo consta que con fecha 26 de junio de 2014 se aprobó el informe de la CNMC sobre la propuesta de valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica en cumplimiento de lo recogido en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

   Dicho informe constituía el documento que la CNMC tenía el deber de emitir por propia iniciativa, en virtud de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1048/2013 , proponiendo al Ministerio las "Instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución, por elemento de inmovilizado, parámetros de actualización de los valores unitarios".

   Como tal, el documento contenía una propuesta para identificar tipologías de equipos y activos eléctricos ( instalaciones tipo) y el valor económico que se les proponía asignar, para calcular sus costes de inversión y de operación y mantenimiento y la retribución que las empresas eléctricas merecerían por dichos costes de inversión y de operación y mantenimiento, de acuerdo con el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 .

   Posteriormente, la CNMC en su documento de propuesta de mejoras al proyecto de orden ministerial, introdujo una serie de propuestas en el Anexo VI relativo al "valor residual promedio a 31 de diciembre" que después fue reproducido íntegramente en la orden finalmente aprobada. En concreto, la CNMC propuso que "ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las cuentas anuales auditadas".

   El 11 de diciembre de 2015, el entonces MINETUR aprobó la Orden IET/2660/2015.

   Esta Orden contendría tanto los valores unitarios de referencia para la retribución a las empresas distribuidoras de electricidad en concepto de inversión y de operación y mantenimiento, como en concepto de "otras tareas reguladas".

   La aprobación de la Orden el 11 de diciembre de 2015 permitiría que al inicio del año inmediatamente siguiente (o sea, en 2016), comenzara el llamado "primer periodo regulatorio", que se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2019 (de conformidad con el artículo 1.2 de la Orden, así como atendida la disposición adicional tercera del Real Decreto 1048/2013 ). Los parámetros retributivos para la retribución de la actividad de distribución que la Orden estableciese mantendrán durante la vigencia de ese periodo regulatorio.

   Se impugna, en definitiva, la regulación que la Orden contiene sobre el valor residual promedio de las instalaciones, regulado en el artículo 6.2 y Anexo VI de la Orden.

4. Finalmente, antes de examinar los motivos del presente recurso conviene recordar que por Sentencia de 14 de julio de 2016 se ha desestimado, en lo sustancial -a salvo la puntual anulación de su artículo 8.1-, el recurso núm. 182/2014 interpuesto también por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME) contra el tantas veces citado Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica y, en alguna medida, coinciden las argumentaciones allí expuestas con las del presente recurso, debiéndonos remitir a dicha sentencia.

   Y, en otro orden de cosas, en esta misma fecha se han examinado los recursos núms. 1/1370/2016, 1/1376/2016, 1/1378/2016, 1/1379/2016 y 1/1386/2016 interpuestos contra esta Orden 2660/2015.

Examen de los motivos del recurso. Consideración inicial.

La cuestión más controvertida del presente recurso se ciñe al Anexo VI de la Orden.

Pues bien, debe destacarse, como se ha anticipado, que el Anexo VI se incluye a instancias de la CNMC y es reproducción literal de la propuesta realizada por la CNMC al proyecto de Orden Ministerial de 16 de octubre de 2015.

Así, se recoge:

7. Propuestas de mejora a la Orden.

En línea con lo anterior, se entiende necesario incorporar en la Orden que finalmente se apruebe un nuevo artículo en el que se establezca los parámetros técnicos y económicos, o en su caso la metodología de cálculo de los mismos, que se van a utilizar para el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras, de tal manera que los agentes implicados pudieran reproducir su retribución.

Por ello, y en base a la información disponible en la CNMC, se propone incorporar al texto de la Orden los valores de la vida útil regulatoria de las distintas instalaciones de distribución, así como las metodologías de cálculo de la vida residual y del porcentaje de financiación de terceros.

7.2. Vida útil residual.

En relación con las vidas útiles residuales (VUR), debería explicitar la metodología utilizada, que ha seguido el criterio manifestado por esta Sala de Supervisión Regulatoria en la "Propuesta de retribución a reconocer a las empresas titulares de instalaciones de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2015. Aplicación de las metodologías del Real Decreto 1048/2013 y del Real Decreto-ley 9/2013", aprobada 11 de diciembre de 2014. En particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

Así, se recuerda, a continuación la metodología propuesta:

· Obtención del saldo de "Inmovilizado Material Bruto" de las Cuentas Anuales auditadas a 31 de diciembre de 2014, sin incluir inmovilizado en curso, así como del saldo de "Amortización Acumulada de Inmovilizado Material" a dicha fecha, a efectos comparativos.

· Obtención del importe declarado como "Inmovilizado Bruto" y "Amortización Acumulada de Inmovilizado" desglosado por tipo de instalación, a efectos de cálculo de las vidas útiles residuales por tipología de activo, descontando adecuadamente los inmovilizados inmateriales derivados de las declaraciones efectuadas por las empresas con motivo de la Circular anual.

· Dichos saldos deben ser minorados por los importes no sujetos, a estos efectos, a retribución dentro de la actividad de distribución, tanto de inmovilizado bruto como de amortización acumulada a la fecha, correspondientes a:

a. Equipos de Medida (Contadores).

b. Instalaciones de Transporte eléctrico.

Estos ajustes se realizarán a partir de la información declarada por las empresas distribuidoras con motivo de la Circular anual.

· Calculo del "Inmovilizado Material Neto" resultante como diferencia entre el "Valor Bruto Contable" y la "Amortización Acumulada" anteriores, una vez realizados los ajustes indicados.

Análisis del efecto que para el cálculo de la VUR podrían tener los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) declarados por las empresas distribuidoras en sus Cuentas Anuales a 31 de diciembre de 2014.

En este sentido, se considera que el importe declarado en relación a dichos elementos podría contener:

- Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentran físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

- Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras.

- Por último, para el cálculo de la VUR se descontarán, en su caso, las actualizaciones de balance permitidas por la Ley 16/2012 o Leyes predecesoras

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Sobre el primer motivo del recurso: el criterio para la determinación de la "vida residual promedio" no garantiza la recuperación de la inversión, con infracción del artículo 14.2 y 8 de la Ley del Sector Eléctrico .

La demanda se basa en una supuesta ilegalidad en el procedimiento para el cálculo de la vida residual promedio regulada en el Anexo VI de la Orden. Alega, en primer lugar, que el cálculo de la vida residual promedio previsto en la Orden debería ser modificado ya que no garantiza la recuperación de la inversión vulnerando, pues, el artículo 14.2 y 8 de la Ley 24/2013 .

Se sostiene que el criterio al que se refiere el Anexo VI de la Orden que remite a la amortización contable para el cálculo de la vida residual promedio criterio que no garantiza la recuperación de la inversión realizada por el distribuidor.

Para la Asociación recurrente, el hecho de que la Orden aplique el criterio de amortización contable equiparando el periodo de vida útil regulatoria de estas instalaciones con su periodo de vida útil contable-fiscal implica que aquellas empresas que han considerado periodos de vida útil contable-fiscal inferiores a 40 años, percibirán una retribución sensiblemente inferior a aquellas que su amortización fiscal coincida con la vida regulatoria que está fijada en 40 años.

Y añade que el cálculo de la vida residual promedio por remisión a la amortización contable supone que el nuevo modelo retributivo conduce a un trato diferenciado y discriminatorio. Y tal circunstancia conllevaría una infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 y que, al mismo tiempo, no garantiza la recuperación de todos los costes necesarios para construir, mantener y operar las instalaciones de distribución.

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

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A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad ( carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Como pone de manifiesto la codemandada VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura.

En relación con la práctica de la prueba, ésta se ha basado, esencialmente, en el expediente administrativo. La actora, además de apelar a la documentación obrante, ha aportado con su escrito de demanda un informe pericial elaborado por el catedrático D. Genaro que fue objeto de ratificación. No aporta ningún argumento ni fundamentación adicional a los inicialmente empleados en su escrito de demanda. No siendo las pretensiones formuladas suficientes para que se declare la anulación de la Orden discutida, en cuanto a su regulación de la vida residual promedio impugnada en el presente recurso.

Se rechaza pues este primer motivo del recurso.

Sobre los motivos segundo y tercero de la demanda: la nulidad del Anexo VI en cuanto al criterio de la amortización contable para la determinación de la vida residual promedio, por ser un criterio arbitrario e infringir el principio de igualdad .

En segundo lugar, la actora también deriva que el citado cálculo de la vida residual promedio resultaría arbitrario y discriminatorio vulnerando la Constitución. En concreto, la actora sostiene que la redacción del Anexo VI supone que empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En definitiva, supondría reconocer diferente retribución a compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que estaría vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Ya hemos adelantado al examinar el motivo anterior algunas consideraciones, de las que, en definitiva, deriva lo que diremos ahora.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste,coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14.

Deben por tanto rechazarse también estos motivos del recurso.

Sobre el motivo cuarto: la invalidez del Anexo VI por infracción del artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , al no haber sido objeto de información pública.

Finalmente, la actora defiende que la incorporación del Anexo VI a la Orden definitivamente aprobada, supone una modificación de tal calado que resultaba preceptivo el correspondiente trámite de audiencia. Así, alega la vulneración del artículo 24.1.c) de la Ley de Gobierno , por la supuesta ausencia de información pública.

Como se dijo al principio, el Anexo VI se introduce a instancias de la CNMC y, literalmente, según su propuesta, tal y como consta en los antecedentes y obra en el expediente administrativo. Esta propuesta no es algo nuevo, sino que ya había sido formulada por la Comisión Nacional de la Energía o a la CNMC en ocasiones anteriores.

Es el resultado de un proceso de información pública. En concreto, el redactado del Anexo VI es el resultado de la propuesta elaborada por la CNMC y que consta publicada en su informe de octubre de 2016 obrante en el expediente. Pero es que, además, según ese mismo informe la propuesta de la CNMC no es algo novedoso sino que va en línea con la propuesta que ya fue reflejada en su informe sobre la "Propuesta de retribución a reconocer a las empresas titulares de instalaciones de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2015. Aplicación de las metodologías del Real Decreto 1048/2013 y Real Decreto-ley 9/2013", aprobado el 11 de diciembre de 2014.

La propia recurrente en el trámite de audiencia ante el Consejo Consultivo de Electricidad reclamó que en la Orden Ministerial se incorporasen la totalidad de los parámetros retributivos. Entre los que se encuentra la vida residual promedio. Existiendo propuesta previas de la CNMC en el sentido incorporado a la Orden Ministerial, como señala e identifica la CNMC en su informe al proyecto de Orden, y que ya se ha reseñado.

En consecuencia, no cabe hablar de ausencia de información pública sobre ese concreto anexo de la Orden ni mucho menos que en la tramitación del mismo se haya causado indefensión a la actora.

Recientemente se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 9 de mayo de 2017 -recurso núm. 368/2016 -, en que en un caso en que se produjeron modificaciones en el texto de la norma -como aquí a instancias de la CNMC y como consecuencia de su informe- se establece:

Procede recordar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial formulada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 3 de junio de 2008 (RCA 67/2006 ), no procede apreciar la infracción del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en relación con la impugnación de disposiciones generales, por el hecho de que se hayan introducido, al aportar definitivamente la norma, modificaciones sobre el texto del proyecto inicial, cuando son consecuencia lógica de la tramitación del procedimiento de elaboración del Reglamento, que corresponden a propuestas realizadas en el trámite de audiencia o a observaciones sugeridas por los Organismos Consultivos en los informes o dictámenes que emitan

.

Por todo ello, también este motivo debe ser rechazado.

Sobre el motivo quinto: invalidez del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 por falta de análisis de su impacto normativo.

Este motivo guarda íntima conexión con el anterior y debe ser rechazado.

Dice la recurrente en su demanda que ni en la MAIN acompañada a la Propuesta de Orden, ni en las dos sucesivas Memorias incorporadas al expediente administrativo, se realiza análisis alguno acerca del impacto económico que supone para las empresas afectadas la metodología de cálculo de la vida útil residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Dicha metodología para el cálculo de la vida residual promedio fue introducida en la Orden finalmente aprobada a través del Anexo VI.

Procede rechazar el recurso en su integridad.

Costas.

Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda -2.000 euros por cada una de las partes recurridas que han formulado oposición-.