STS 708/2017, 22 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 4621/2014 en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 22 de septiembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Elias , Florencio , Fausto y Eulogio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículo 368 y 369. 1. 5a del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes: a los acusados Elias , Fausto y Eulogio las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.280.000 euros; al acusado Florencio , las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.280.000 euros; no procederá para ninguno de ellos la declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todos ellos deberán abonar las costas causadas en esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a la que se dará el destino legal correspondiente, conforme al artículo 374 del Código Penal ."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "PRIMERO.- En fecha 4 de octubre de 2014, alrededor de las 13'50 horas, varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron una maleta en el Aeropuerto de Valencia que portaba el acusado Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la cual se intervinieron, camuflados en su interior, 10'53 kilogramos de sustancia que resultó ser heroína, con una riqueza del 42% (4'42 kilogramos). Los acusados Florencio y Eulogio , ambos mayores de edad y también sin antecedentes penales, habían preparado dicho viaje y se disponían a recoger y apropiarse del contenido de la maleta cuando fue intervenida. Así, el acusado Eulogio había reservado una habitación en un hotel cercano al aeropuerto de Valencia para que fuera utilizada por el acusado Elias y lo hizo a instancias del acusado Florencio . Igualmente, en el momento en que llegó el vuelo con el acusado Elias , el acusado Eulogio se encontraba en un hotel de Paterna, muy próximo al aeropuerto de Valencia, con la intención de recibir al acusado Elias y hacerse cargo de la heroína que había dentro de la maleta intervenida.

SEGUNDO.- En fecha 4 de octubre de 2014, hacia las 22 horas, se intervinieron, en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , NUM002 a de L'Hospitalet de Llobregat, guardados en un armario, trece envoltorios que contenían una sustancia que, tras su examen toxicológico, resultó ser heroína y que sumaban 12'90 kilogramos con una riqueza base del 44% (5'67 kilogramos), así como una balanza de precisión. En dicha vivienda, que era propiedad del acusado Florencio , residía de forma estable el acusado Fausto , mayor de edad y con antecedentes penales, con funciones de custodia, y a ella acudían de forma habitual los acusados Florencio y Eulogio , conocedores ambos de la presencia en el inmueble de la referida sustancia.

El precio del kilogramo de heroína en el mercado ilícito era en 2014 de 31.200 euros, según especifica el Informe anual de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, por lo que el valor de toda la sustancia intervenida tendría un valor en dicho mercado, aproximadamente, de 310.000 euros."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvieron por preparados por auto de 27 de octubre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23 y 28 de noviembre de 2016, la procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente, y el 3 y 24 de febrero de 2017, la procuradora Dª Aranzazu Fernández Pérez, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

(1) D. Elias

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr ., en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr ., en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE

(2) D. Florencio

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

(3) D. Fausto

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art 18.2.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.1 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, al no estar suficiente motivados los supuestos fácticos de la resolución recurrida.

Cuarto.-Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.º.5 CP .

(4) D. Eulogio

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.1 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación, de los arts 368 y 369.1.5 CP .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación, del art. 29 CP . relativo a la complicidad.

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 29 de marzo de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 15 de septiembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 11 de octubre de 2017, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , en violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

1. Para el recurrente no hay prueba de cargo suficiente para su condena respecto del delito contra la salud pública, en cuanto se basa en la aprehensión de la cantidad de heroína que llevaba en la maleta , pero no se ha probado que conociera su existencia, ni que su ánimo fuera traficar con ella. Y las declaraciones de los testigos son contradictorias y antagónicas, por todo lo cual solicita que se aplique el principio pro reo para absolverle.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

3. Así señala la sentencia de instancia como hechos probados que el día 4 de octubre de 2014, alrededor de las 13:50 horas, varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron una maleta en el Aeropuerto de Valencia que portaba el acusado Elias , en la cual se ocuparon, camuflados en su interior 10,53 kilogramos de sustancia que resultó ser heroína , con una riqueza del 42%. Los acusados Florencio y Eulogio son los que habían preparado dicho viaje y se disponían a recoger y apropiarse del contenido de la maleta cuando fue intervenida.

   El Tribunal para establecer los hechos probados relativos al recurrente, tuvo en cuenta que la maleta incautada la portaba el recurrente cuando le fue intervenida al llegar al Aeropuerto de Valencia. De tal circunstancia, deducir como lo hace el Tribunal que el recurrente conocía el contenido de tal maleta es lo más lógico y razonable, teniendo en cuenta además lo inusual que resulta que una cantidad de droga como la incautada, nada más y nada menos que diez kilos y medio de una sustancia tan costosa como la heroína, le pasara desapercibida no solo al hacerla sino también al transportarla.

   Por otro lado, al también recurrente Eulogio se le intervino un trozo de papel con la anotación manuscrita de " Elias " y del número NUM003 , teléfono este utilizado por Eulogio , cuando fue detenido, precisamente en las inmediaciones del Aeropuerto de Valencia sobre las 14,40 horas del día 4 de octubre de 2014, a donde había ido a esperar a Elias .

   Igualmente hemos de hacer constar que el agente nº NUM004 , que fue uno de los que se desplazó a Valencia, declaró en el acto del Juicio Oral que vio como Elias cogía dos bolsas de la cinta y las metía en un carro. Que una vez abierta la maleta en las dependencias del aeropuerto ésta estaba llena de trocitos de tela y desprendía un fuerte olor a vinagre. En un doble fondo estaba la droga.

   Por otra parte respecto del recurrente hay que señalar que al folio 248 de las actuaciones, obra su declaración judicial. Consta que se acogió a su derecho a no declarar y que sólo contestó a preguntas rutinarias de su Letrado que, en ningún caso, se refirieron a los hechos por los que fue detenido. Ciertamente, hubiera sido un momento idóneo para dar una versión de los hechos que pudiera justificar mínimamente su ajenidad a los mismos.

   La razonabilidad de la argumentación del tribunal de instancia determina la desestimación del motivo, tanto más si se tiene en consideración la improcedencia de la alegación del principio "pro reo", que solamente es pertinente cuando el tribunal tiene alguna duda sobre la participación del acusado, lo que no es el caso.

El segundo motivo busca su amparo en el art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE

1. El recurrente reproduce los argumentos de la sentencia anulada y los de un voto particular de la sentencia que la casó, y se alega que en el presente caso, tanto el Auto de intervención inicial de 7-2-14, como todos los subsiguientes, de 19 de marzo y 3 de abril, no cumplen ni mínimamente los cánones de exigencia exigidos de fundamentación ni siquiera por remisión, partiendo las investigaciones de un oficio policial de 30-1-14, que no contienen más que conjeturas, como también el de 14-10-14. Y el sustrato fáctico básico del auto de entrada y registro está constituido por los datos obtenidos en la intervención previa practicada vulneradora del secreto de las comunicaciones, sin que el resto de la información que aporta la resolución, relativa a conseguir billetes de avión, al tipo de vida y contactos con clanes gitanos del investigado, tengan poder indiciario suficiente de su dedicación al tráfico de drogas.

2. El recurrente incide en la denuncia que fue resuelta por esta Sala en su Sentencia 469/16, de 31 de mayo , RC 2204-2015, diciendo en su Fundamento Jurídico Primero Punto 8 y 9 y Fundamento Jurídico Segundo,- al que nos remitimos, entre otras cosas que: "A la vista de la reciente interpretación constitucional del canon de suficiencia de la motivación del auto autorizante, debemos analizar las resoluciones del Juzgado de Instrucción Central número 3, fechadas el día 7-2-2014 y 19-3-2014 injerencia en las comunicaciones de referencia. Allí puede leerse en fundamento jurídico 3, que en virtud de las investigaciones realizadas por la Brigada Central de Estupefacientes, de forma conjunta con la Agencia Británica contra el Crimen Organizado (NCA) y con las autoridades policiales de Holanda y Rumanía, se ha tenido conocimiento una organización con alcance internacional dedicada al tráfico de grandes remesas de heroína procedente de Pakistán, para su distribución en diversos estados europeos, entre ellos España, Holanda y Reino Unido. Se describe a continuación el "modus operandi" de la organización y los miembros identificados hasta el momento de la misma, como Pio , alias " Tiburon ", líder de la organización, y otros 15, de los cuales -resumiendo- 10 se relacionan con España, actúan en ella, o están asentados con negocios en la misma, precisamente de ellos Florencio (acusado en esta causa) es considerado responsable de la distribución de la heroína una vez que ésta llega a España. E igualmente se dice en las resoluciones de referencia que del informe pericial se desprende la existencia de una organización de ámbito internacional estructurada y dedica al tráfico de heroína a gran escala, mediante contenedores fletados desde Pakistán. Y que los recientes desplazamientos descritos de Tiburon a España, así como los de los otros que se citan en el mes de diciembre y las intensas reuniones practicadas, a juicio de los investigadores apuntan a que la organización se encuentra planificando otra importación de una importante partida de heroína en España, probablemente a través de un contenedor. Y en el fundamento jurídico 4, a partir de estos datos, efectúa el Juez de Instrucción su ponderación y evaluación de la proporcionalidad entre los hechos, los sujetos implicados, el grave delito de inminente perpetración contra la salud pública, efectuando el juicio de proporcionalidad correspondiente, y la necesidad de la medida a tomar como única o la más apropiada para lograr la investigación de aquéllos. 9. De ahí que ninguna tacha pueda oponerse ni a la inicial autorización, ni a las prórrogas posteriores (Autos de 19 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de junio y 3 de julio de 2014), y de las investigaciones realizadas se desprende que los acusados continúan planeando los delitos que motivaron la intervención de los teléfonos. Además, una vez anuladas las intervenciones telefónicas, había otras pruebas que tal vez podían haber fundado una Sentencia condenatoria respecto a los acusados, pero que fueron anuladas mediante la aplicación en cascada, conforme a un criterio expansivo, de lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En definitiva, podemos entender que se ha vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, en relación con la utilización de los medios de prueba, al haber anulado indebidamente las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas y, en aplicación "expansiva" del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la práctica totalidad de las pruebas propuestas por el Fiscal, y admitidas por el Tribunal de instancia, dando con ello lugar al pronunciamiento absolutorio de los acusados por falta de pruebas de cargo. SEGUNDO.- Consecuentemente, procede la estimación del motivo por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 23 de Noviembre de 2015 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa rollo 59/2015 seguida por delitos contra la salud pública, con la declaración de nulidad de la sentencia , retrotrayéndose las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio, para que por los mismos magistrados que la dictaron se delibere y redacte una nueva sentencia, en que se entre a valorar la prueba indebidamente anulada y practicada".

Por lo tanto, debiendo estar a lo ya resuelto en la sentencia de referencia, este motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Florencio

El primero de los motivos se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Para el recurrente, en el caso las conversaciones no constan cotejadas p or el secretario judicial, ni han sido debidamente introducidas en el plenario como prueba documental. La misma parte se opuso a la inclusión como prueba documental de conversaciones telefónicas no cotejadas, y a pesar de ello, el Ministerio Fiscal, que las reproducía en su escrito de acusación, tampoco pidió su audición , con lo cual tal prueba no existe, por no haber sido aportada en virtud del principio acusatorio. Por otra parte declarada la legalidad constitucional de la intervención telefónica, no consta en sede de legalidad ordinaria que haya habido control judicial real y efectivo de la misma. Así se han mantenido ocultas las identidades de los traductores ocasionales no jurados y de los funcionarios transcriptores , testigos que han permanecido en el anonimato, no pudiendo haber sido sometidos a los interrogatorios contradictorios de las partes.

2. De la fundamentación del motivo creemos entender que el recurrente insta la nulidad como prueba de las tres conversaciones telefónicas que el Ministerio Fiscal transcribe en su escrito de calificación y que han sido valoradas por el Tribunal, por no constar su cotejo con las cintas originales por parte del Letrado de la Administración de Justicia y, por otro lado, por no haber instado el Ministerio Fiscal su audición en el acto del Juicio Oral.

Igualmente denuncia la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas acordadas.

Sin perjuicio de lo dicho en el motivo anterior y en la sentencia 469/16 de esta Sala , respecto a la primera cuestión planteada, la misma no puede prosperar, por cuanto la fe pública del LAJ, en funciones de Secretario Judicial, podrían tener relevancia en el caso de quererse hacer valer las transcripciones de las cintas originales en el acto del Juicio oral, prescindiendo de aquéllas, pero no es exactamente el caso. El tribunal de instancia valoró como prueba el contenido de las conversaciones telefónicas que aparecen transcritas a los folios 1537 y ss de las actuaciones como prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 1671) y que obró en las actuaciones a disposición del tribunal y de todas las partes, junto con la prueba testifical , a través de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes NUM005 y NUM006 que las escucharon directamente y fueron comprobando la veracidad de lo allí hablado; como lo demuestra el hecho de que los agentes tuvieran conocimiento de que el día 4 de octubre llegaba al aeropuerto de Valencia Elias portando la maleta con la heroína. De tal modo que ninguna duda cabe sobre que tal prueba fue introducida por el Ministerio Fiscal en el Juicio Oral, y sometida a la correspondiente contradicción procesal.

La segunda cuestión planteada como de legalidad ordinaria, suscita la ausencia de control judicial, en tanto en cuanto no consta el nombre de los intérpretes del idioma urdu en el que al parecer hablaban los investigados y eso, al parecer, le hace dudar de la exactitud de la traducción. La respuesta es sencilla. El ahora recurrente y sobre todo a la vista del resultado obtenido, tuvo todo el tiempo que duró el procedimiento para, o bien solicitar el nombre y apellidos de los traductores, o bien solicitar el nombramiento de otro intérprete que avalara o contradijera las traducciones efectuadas. Ese momento pasó y esa inacción no puede obtener premio a través del recurso de casación ahora interpuesto. La buena fe procesal impone la realización de alegaciones temporáneas que permitan la contra-alegación de las demás partes, incluidas las acusadoras.

El segundo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , se funda en violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

1 . Dejando aparte la ausencia de motivación ya alegada en el motivo anterior, se critica ahora el juicio de inferencia llevado a cabo por el tribunal de instancia en la afirmación del concurso del recurrente en el hallazgo habido en el Aeropuerto de Valencia, y en el domicilio de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat. Así se extrae su supuesta participación de una conversación telefónica, -donde supuestamente habla con otro de los acusados- no cotejada por el secretario judicial ni reproducida en el acto del juicio oral, e insulsa en su contenido. La conversación aun teniéndola por existente y válida no aporta lo necesario para probar su participación en el ilícito. Si se interesó por el viajero, no necesariamente tiene que estar relacionado con la droga. En cuanto al hallazgo en el domicilio de la CALLE000 , no se recoge que obra un contrato (fº 1765) de alquiler a su cuñado, y que si ha sido visto por allí, lo ha sido visitando a su hermana y sus sobrinos, estando tal domicilio próximo al suyo.

2. Los hechos probados respecto del ahora recurrente declaran que éste junto a Eulogio había preparado dicho viaje -el de Elias portando la maleta- y se disponían a recoger y apropiarse del contenido de la misma cuando fue intervenida. Así, el acusado Eulogio había reservado una habitación en un hotel cercano al aeropuerto de Valencia para que fuera utilizada por el acusado Elias y lo hizo a instancias del acusado Florencio . Por otra parte, declaran también que el ahora recurrente era el propietario de la vivienda dónde se hallaron otros 12,90 kilos de heroína, vivienda que la tenía alquilada a su cuñado, el también recurrente Fausto que era quien custodiaba la droga. El Sr. Florencio era conocedor de la presencia en el inmueble de la referida sustancia.

El Tribunal para establecer la responsabilidad del Sr. Florencio en los hechos relatados, valoró las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral.

Así, declaró en primer lugar el instructor del atestado Agente nº NUM005 , quién ratificó el atestado obrante al folio 50, ampliándolo a preguntas de las partes. Declaró que se inició la investigación no por azar, sino por informaciones obtenidas a través de órganos de coordinación internacional como Eurojust que investigan operaciones a gran escala de tráfico de heroína procedente de Pakistán.

Por su parte el agente NUM006 declaró que esta trama venía de otras anteriores más complejas, comprobando que el sistema para el transporte de la heroína desde Pakistán era la utilización de "mulas". Detectaron cómo el ahora recurrente contactó con un tal Segundo que a mediados de septiembre viajó a Pakistán para entrevistarse con los organizadores del cultivo y venta de heroína. También tuvieron conocimiento de que el recurrente a través de Eulogio establecía contactos con personas de los clanes de drogas que residían el BARRIO000 y en la MINA000 . Detectaron como el 27/9/15 previo a una conversación entre Eulogio y el recurrente aquel llegaba al domicilio del Florencio , cogía un taxi llegaba al CALLE000 sin nada y salía de la casa con una bolsa. Se le perdió porque el taxi iba a excesiva velocidad, pero sí pudieron comprobar la importancia que el piso sito en la CALLE000 , propiedad del ahora recurrente y domicilio habitual de Fausto , tenía para este grupo.

Otro testigo que declaró en el acto del juicio oral, el agente nº NUM004 , fue uno de los que se desplazó a Valencia, al localizar el móvil de Eulogio en tal localidad. Si bien previamente se había producido una conversación telefónica el 3/10/2014 entre el ahora recurrente y Eulogio en la que aquél le manifestaba que " la persona ha perdido el bus ", en clara alusión a que había perdido el avión y vendría al día siguiente, como así fue.

También son significativas aquellas conversaciones mantenidas entre Eulogio y el ahora recurrente el día 4 de octubre, día de la llegada de Elias al Aeropuerto de Valencia, y que obran recogidas a los folios 118 y sobre las que declaró el agente instructor en el acto del Juicio Oral.

Por su parte, el ahora recurrente , que sólo contestó a preguntas de su letrado, trató de justificar su trato habitual con Eulogio por el hecho de que éste le proveía de fruta y verdura para su restaurante, si bien en todo el tiempo que duró la investigación ningún agente le vio cargar con cajas de fruta y sí adoptar importantes medidas de seguridad no justificadas por actividades tan inocentes.

En definitiva, entendemos que el Tribunal para establecer la participación del recurrente en los hechos ha contado con prueba de cargo suficiente, lícita y valorada racionalmente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Fausto

Como primer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art 18.2.

1. Entiende el recurrente, que, como ya planteó como cuestión previa , y a diferencia de lo que consta en la diligencia de comparecencia (fº 128 y 129), no es cierto que la Policía llamara al timbre de su vivienda, aquel bajara y les confesara que quizá había droga en su casa; y además, lo que ocurrió es que, antes de llevárselo detenido, la Policía entró en su casa sin autorización judicial, tal como declaró en la vista (minuto 47:40 del Vídeo 3.). Ello, no tratándose de un delito flagrante, inhabilita la diligencia posteriormente realizada, como consecuencia el Auto del Juzgado (fº 23 a 28) de 4-10-2015. Y ello a pesar de la declaración de los policías que como implicados en la diligencia como testigos son sospechosos de parcialidad. De todo lo cual surge al menos una duda razonable sobre la licitud de la conducta policial.

2. La pretensión, como reconoce la sentencia de instancia, ha de rechazarse por carecer tal afirmación de un soporte probatorio mínimamente sólido. En su apoyo, como ya hemos indicado, alega su declaración en el acto del juicio oral, que se contrajo exclusivamente a contestar a las preguntas de su letrada. Actitud similar a la adoptada ante el Juzgado de Instrucción cuando fue detenido (folio 231) y que hubiera sido el momento y lugar idóneo para efectuar la denuncia ahora planteada. Nada dijo, ya que se acogió a su derecho a no declarar. Tampoco la letrada manifestó tal intromisión ilegítima cuando en la comparecencia llevada a cabo el 6 de octubre de 2014 (folio 233) expuso su oposición a que Fausto entrara en prisión.

Sin embargo, sí declaró en el acto del juicio oral, entre otros, el agente nº NUM007 , quien manifestó que se quedó custodiando el domicilio hasta que llegó la comisión judicial; que ningún agente entró en el domicilio hasta que llegó tal comisión.

En definitiva, que la denuncia planteada no sólo carece de base probatoria alguna, sino que resulta endeble hasta para sembrar el mínimo de duda acerca de la regularidad del registro practicado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, se sostiene, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se mantiene, con remisión a lo dicho en el motivo primero, que de las pruebas practicadas y analizadas por la sala de instancia no ha quedado acreditado que el Sr. Fausto llevara a cabo acciones que pudieran revestir los elementos integradores de un delito contra la salud pública.

2. Ante la falta de contenido específico del motivo, remitiéndose al primero, igualmente a lo allí dicho nos remitimos, desestimándolo por las razones allí expuestas.

El tercero de los motivos se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.1 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, al no estar suficiente motivados los supuestos fácticos de la resolución recurrida.

1. Para el recurrente lo único que dicen los hechos probados respecto del Sr. Fausto es que poseía su domicilio una cantidad importante de heroína; y que se quita credibilidad a las declaraciones de aquél, dándosela a los agentes de Policía comparecidos.

2. Sin perjuicio de que la fundamentación pueda mejorarse, hay que señalar que al Sr. Fausto se le intervino el 4/10/2014 en el domicilio en el que residía con su familia sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 de L'Hospitalet de Llobregat, un paquete de heroína con casi 13 kilos, escondido en un armario. Tal heroína era de una similar pureza a la que ese mismo día traía de Pakistán, vía Estambul, Elias . Junto a la heroína también se hallaron tres botes de "Manitol", sustancia que se utiliza para cortar la heroína, así como una báscula de precisión. El encuentro en su domicilio de una sustancia con tal elevada cantidad y precio de 31.200 euros el Kg. confirma la implicación del acusado de manera racionalmente necesaria.

Por lo tanto, de estos hechos probados e intangibles atribuir la propiedad, copropiedad o posesión al Sr. Fausto de la heroína hallada en su domicilio no parece irrazonable , ni que merezca extensa fundamentación, máxime si como ya hemos adelantado en el motivo anterior, el Sr. Fausto pudo haber facilitado al Juez su versión de lo acontecido y decidió guardar silencio, silencio que ha mantenido hasta el día del juicio en el que sólo contestó a las, lógicamente interesadas, preguntas de su Letrada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.º.5 CP .

1. Se considera que no ha resultado probada la realización del tipo objetivo de los delitos imputados, en cuanto no podríamos hablar de actividades de promoción, facilitación y favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes, y por ende, tampoco de notoria importancia.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley , ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22-10-2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. En cuanto que el motivo no respeta los hechos probados, sino que discute la existencia de prueba, de acuerdo con la doctrina más arriba expuesta, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Eulogio

El primero de los motivos se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.1 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. Se alega que el tribunal de instancia se basa en una prueba de cargo inconsistente, irrelevante para incriminarle, existiendo en cambio múltiples pruebas de descargo que acreditan su total inocencia. Así, no le conoce el resto de los acusados; nadie le ha visto transportar droga, ni vender ni distribuirla; nada le relaciona con la sustancia incautada ;las conversaciones son intrascendentes y negadas por él; el registro domiciliario no aportó ni sustancias ni útiles relacionados con droga; en el registro en domicilio de otros acusados tampoco aparece nada que le relacione; no tiene antecedentes penales, reside y trabaja en España desde hace más de 10 años; fue puesto en libertad tras su detención, por su nula o escasa relación con los hechos.

Por otra parte se impugna la validez de las intervenciones telefónicas por ser predelictuales o de prospección, siendo nulas, así como las pruebas derivadas de ellas.

2 . Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Como ya dijimos más arriba, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

3 . Los hechos declarados probados respecto al recurrente recogen como éste junto a Florencio habían preparado el viaje de Elias portando la droga y se disponían a recoger y apropiarse del contenido de la maleta cuando fue intervenida. Así, Eulogio había reservado una habitación en un hotel cercano al aeropuerto de Valencia para que fuera utilizada por el acusado Elias y lo hizo a instancias del acusado Florencio . Igualmente, en el momento en que llegó el vuelo con el acusado Elias , el acusado Eulogio se encontraba en un hotel de Paterna , muy próximo al aeropuerto de Valencia, con la intención de recibir al acusado Elias y hacerse cargo de la heroína que había dentro de la maleta intervenida.

El Tribunal para establecer la participación del recurrente en tales hechos valoró la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, consistente en las declaraciones de los agentes policiales así como de aquellas conversaciones telefónicas por él mantenidas y sobre las que aquellos agentes depusieron ampliamente.

Así, el agente nº NUM005 instructor del atestado, manifestó que según iban teniendo noticias del desarrollo de los hechos a través de las conversaciones telefónicas, fueron estableciendo los servicios pertinentes en aras a proceder a la detención del grupo investigado.

En primer lugar, tuvieron conocimiento de que una persona iba a llegar a España desde Pakistán el día 3 de octubre de 2014 portando presumiblemente heroína. Localizaron, según declaró el agente NUM004 , el teléfono del ahora recurrente en Valencia, procediendo a desplazarse a tal localidad, donde detectaron su presencia en el hotel Sidorme, sito en la localidad de Paterna, próximo al aeropuerto, aeropuerto al que llegaría Elias al día siguiente portando la maleta con la heroína.

También son significativas aquellas conversaciones mantenidas entre el recurrente y Florencio el día 4 de octubre, día de la llegada de Elias al Aeropuerto de Valencia y que obran recogidas a los folios 118 y sobre las que declaró el agente instructor en el acto del Juicio Oral.

Finalmente, al ser detenido el recurrente Eulogio se le intervino un trozo de papel con una anotación manuscrita de " Elias y el número de teléfono NUM003 que le pertenece", además de una considerable cantidad de dinero, más de 20.000 euros.

De todo lo anterior, deducir como hace el Tribunal que Eulogio era en encargado por Florencio para ir al aeropuerto de Valencia a recoger la heroína que Elias traía en la maleta de Pakistán y pagarle por el viaje, no resulta ninguna extravagancia o arbitrariedad, máxime teniendo en cuenta que las relaciones entre Eulogio y Florencio que ellos reconducen al suministro de fruta y verdura, es difícilmente sostenible, como ya hemos indicado en relación al recurso de éste último.

Respecto a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas , nos remitimos a la STS nº 469/16 de 31 de mayo de 2016 , que ya resolvió la cuestión ahora planteada, en los términos que también vimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se aduce infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación, de los arts 368 y 369.1.5 CP .

1. El recurrente da por reproducidas las argumentaciones tanto fácticas como jurídicas vertidas en el motivo primero, considerando que los hechos realmente probados no son en modo alguno subsumibles en el tipo del art 368 y 369.1.5ª CP .

2 . La remisión al motivo anterior, basado en la discusión de la prueba, lleva a que el presente, basado en el error iuris , en cuanto, no respeta los hechos declarados probados, de inevitable observancia, necesariamente haya de ser desestimado.

Como tercer motivo se articula infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación, del art. 29 CP . relativo a la complicidad.

1. De modo alternativo al resto de motivos, se defiende que, dados los hechos declarados probados, concurren los requisitos necesarios para apreciarla complicidad como grado de participación, motivando la aplicación de la pena inferior en grado.

2. Como bien sabemos, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala Segunda en reiteradas ocasiones, que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la LECrim . es el camino hábil para cuestionar ante la Sala Segunda si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 de la LECrim .

   Y en lo que concierne al concepto de complicidad , en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5, y 975/2016, de 23 de diciembre, entre otras), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 , de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

   En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad , entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).

3. En nuestro caso, y teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales citados, el recurrente no hace esfuerzo especial alguno en fundamentar la infracción denunciada. Así es que partiendo de los hechos probados analizaremos si la conducta recogida en aquellos encaja en el concepto de autoría o en el de complicidad como sugiere el recurrente.

   Respecto a Eulogio los hechos probados recogen que junto a Florencio había preparado el viaje realizado desde Pakistán por Elias ; que era uno de los destinatarios de tal maleta, para lo cual se trasladó a las cercanías del aeropuerto de Valencia para recogerle y hacerse cargo de la heroína. Por otra parte, era perfecto conocedor de que el domicilio sito en la CALLE000 de L'Hospitalet de Llobregat se encontraban casi 13 kilos de heroína, se similar pureza a la traída por Elias .

   A la vista de estos hechos, hemos de entender que la conducta del recurrente se subsume en la autoría directa respecto al tipo del art. 368 del Código Penal , por cuanto toma parte directa en la ejecución del rol asignado, en la recepción de la droga para trasladarla a otro lugar. Ni el "factum" describe una actuación ocasional ni esta actuación es esporádica. El recurrente es uno de los integrantes del grupo formado para recibir la heroína desde Pakistán, lo que impide aceptar su mera complicidad, ya difícil en delitos de esta naturaleza, tal como tuvimos ocasión de analizar.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2016 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa rollo 59/2015 seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D. Elias , D. Eulogio , D. Fausto y D. Florencio ; haciéndoles imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .