ATS, 17 de Octubre de 2017

Ponente:SEBASTIAN MORALO GALLEGO
Número de Recurso:49/2017
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:17 de Octubre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 , aclarada por auto de 8 de enero de 2016, en el procedimiento n.º 902/2015 seguido a instancia de D.ª Emilia contra Air Europa Líneas Aéreas SA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba el interpuesto por la demandada y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª Belén Salvador Villalba en nombre y representación de D.ª Emilia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 15 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid de 10 de noviembre de 2016 (R. 542/2016 )- que la trabajadora venía prestando servicios para la empresa Air Europa Líenas Aéreas SAU, con la categoría de tripulante de cabina de pasajeros (TCP) desde el 7 de febrero de 2005, mediante contratos temporales eventuales a tiempo completo cíclicos.

Constan durante los años 2014 y 2015 conflictos colectivos en el seno de la empresa en torno al deber de mantenimiento de un 70% de fijeza, así como de cumplimentar y garantizar el orden establecido en el escalafón regulado en el Convenio para las ofertas de contratación, en relación con los contratos de sustitución o interinidad, pues durante los meses de septiembre y octubre de 2014 la empresa suscribió contratos de interinidad sin respetar el orden del citado escalafón, hasta el punto de contratar a personas no incluidas en él. La trabajadora tiene el número 601 del escalafón del año 2013.

Por la Inspección de trabajo se requirió a la empresa el 5 de febrero de 2015 a efectos de que transformara los contratos eventuales de los TCP en indefinidos.

El día 15 de mayo de 2015 la empresa realizó a la actora oferta de contratación indefinida a tiempo parcial, en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo. La actora rechazó tal oferta por considerar que ya ostenta la condición de trabajadora indefinida a tiempo completo, como consecuencia del carácter fraudulento de la contratación eventual bajo la cual se articuló la relación. Al no firmar el contrato la actora, la empresa le comunicó que con fecha 13 de julio de 2013 se daría por finalizado el último contrato eventual.

La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 22 de mayo de 2015 y papeleta de conciliación en impugnación de despido el 27 de julio de 2015.

La empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el 1 de junio de 2015 el III Convenio colectivo para tripulantes de cabina de Air Europa, en el que se consolida la contratación indefinida.

La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de falta de acción y calificar de indefinida la relación por fraude en la contratación temporal, descarta la alegada vulneración de la garantía de indemnidad, pero entiende que debe declararse nulo el despido por haberse superado los umbrales del art. 51.1 del ET , sin que la empresa tramitara el preceptivo despido colectivo.

La Sala de suplicación desestima el recurso de la actora y estima el de la empresa, revocando la sentencia de instancia y desestimando íntegramente la demanda de despido.

La sala de suplicación, con remisión al criterio sentado en su anterior sentencia de 7 de octubre de 2016 (Rsu. 442/2016 ) entiende que no ha existido en realidad despido, pues, partiendo del carácter fijo discontinuo de la relación, la actora sólo hubiera podido impugnar el despido cuando, al inicio de la nueva campaña, no fuera llamada a trabajar. Asimismo se excluye que el cese se deba a represalia empresarial alguna por las reclamaciones planteadas por la actora y se descarta que el despido deba ser calificado de nulo por haberse superado los umbrales del art. 51.1 del ET sin la incoación por la empresa de un procedimiento de despido colectivo, al no constar ni el número de contratos rescindidos en la empresa ni el periodo temporal en el que los ceses tuvieron lugar. Añadiendo que la oferta de contratación de la empresa se ajustó a lo pactado colectivamente, ya que en la norma paccionada no se exige que la contratación indefinida deba serlo a tiempo completo. Por ello, el rechazo de la oferta por el trabajador no puede considerarse despido.

Recurre la trabajadora en casación para unificación de doctrina articulando tres motivos de recurso.

En el primero se impugna el procedimiento relativo a la falta de acción. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 (R. 3198/2012 ) recaída en un procedimiento por despido instado por trabajadora contratada temporalmente para prestar servicios en el marco de una contrata de limpieza concertada por la empleadora y el Ayuntamiento de Coslada. Acciona la actora por despido al comunicársele la extinción del contrato por fin de la contrata. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación desestiman la pretensión ejercitada. En el recurso de casación unificadora se impugna la decisión de la Sala de Madrid que calificó la relación de indefinida discontinua y declaró la inexistencia de despido, al considerar que la terminación de la campaña no implica la extinción del contrato. Sin embargo, la Sala considera que la comunicación empresarial contenía una clara decisión de extinguir la relación laboral, por lo que la actora no tenía otra opción que ejercitar demanda de despido. Lo que conduce a declarar la improcedencia del mismo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente puesto que los supuestos de hecho no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. En efecto, en la sentencia de contraste se comunica a la actora la finalización del contrato temporal mediante carta en la que se expresa de forma clara su decisión de dar por extinguido el contrato, sin cuestionarse la posibilidad de un ulterior llamamiento. Por lo tanto, en ese caso, no se puede negar la acción a la trabajadora para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral. Por el contrario, en la sentencia recurrida consta que la empresa, a raíz del requerimiento de la Inspección de Trabajo, ofreció a la actora una nueva contratación; contrato a cuya firma se negó la demandante, lo que determina que la empresa le comunique su cese al vencimiento del último contrato temporal suscrito. Y la Sala considera que no hubo despido, al adecuarse el ofrecimiento a lo dispuesto en el convenio colectivo.

SEGUNDO

En el segundo motivo se reitera que despido debe ser declarado nulo por resultar vulnerador de la garantía de indemnidad. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2014 (R. 1692/2013 ), que estima en parte el recurso de la trabajadora y declara la nulidad de su despido.

La trabajadora había prestado servicios para la empresa Air Europa con varios contratos eventuales desde abril de 2002 hasta que el 12 de enero de 2012 se le comunica verbalmente su cese. El 16 de enero siguiente la trabajadora requirió a la empresa a través de Burofax una comunicación escrita de despido, que la empresa no ha realizado. El 5 de septiembre de 2011 había presentado demanda en reclamación de fijeza. La sentencia analiza la secuencia de contratos de la trabajadora y considera que hay un fehaciente indicio de que el cese es consecuencia de la demanda de declaración de fijeza, pues la empresa no ha ofrecido razón alguna para neutralizar tal signo indiciario. Insiste, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, que nos hallamos ante una contratación fraudulenta que la empresa no impugna al admitir el fallo de instancia sobre la improcedencia del despido y que ha de presumirse que el cese fue respuesta a la reclamación.

A pesar de las indudables coincidencias existentes entre las sentencias comparadas, no cabe apreciar la existencia de contradicción, al ser dispares las circunstancias fácticas contempladas. En el caso de autos, aparte de que se debate si ha existido despido o no, se invocan como indicios de vulneración de derechos fundamentales las denuncias colectivas planteadas ante la Inspección de Trabajo por el Sindicato USO, la denuncia individual, también ante la Inspección de Trabajo presentada por la actora y la papeleta de conciliación en reclamación de relación indefinida a tiempo completo. Ahora bien, para la Sala estos indicios resultan desvirtuados puesto que consta que la empresa asumió el compromiso derivado del requerimiento de la Inspección, ofreciendo a la empresa un contrato indefinido que no fue aceptado por la actora. A lo que se añade que el 15 de mayo de 2015, antes de la presentación de las denuncias y reclamaciones individuales, la empresa ya advirtió a la actora de que, de no aceptar la oferta, el contrato finalizaría en la fecha prevista. Por tanto, no puede considerarse que el cese fuera una reacción de la empresa a las denuncias de la actora. Sin embargo, en el supuesto de contraste no constan datos homogéneos y consta que la actora presentó demanda ante el Juzgado el 5 de septiembre de 2011 y que el 12 de enero de 2012 es despedida verbalmente.

TERCERO

En el tercer motivo se pretende la nulidad del despido por haberse superado los umbrales numéricos del art. 51.1 del ET . Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012 (R. 2341/2011 ) que examina el despido de varios trabajadores con contrato temporal y declara su nulidad por considerar que es colectivo y que no se han seguido los trámites del art. 51 ET .

En ese caso los diez trabajadores accionantes habían suscrito con la empresa pública Servizos Agrarios Galegos (SEAGA) diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»].

El objeto de la citada empresa pública es -entre otros- la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia, y los actores fueron contratados como operadores-codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador».

En fecha de 10/3/2010 SEAGA comunicó a los demandantes que el día 31/3/2012 causaban baja en la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 1/4/10 el grupo Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (GSS) se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba la codemandada GSS; y en fecha 31/12/2009 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 operadores-codificadores, en fecha coetánea la de 51 Veterinarios -todos ellos contratados para obra o servicio determinado- manteniéndose en la empresa pública-en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo- 19 operadores-codificadores y 87 veterinarios.

Esta Sala entiende que en el caso enjuiciado se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 ET , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido por fuerza ha de calificarse como nulo, de acuerdo con las previsiones del art. 124 LPL arriba citado, que impone tal declaración cuando el empresario no «hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»; con las consecuencias que dispone el art. 55.6 ET .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que son dispares las circunstancias fácticas de las que parten y, en consecuencia, las razones de decidir. Así, en el caso de autos se impugna la falta de llamamiento de una trabajadora fija discontinua y la Sala parte de que no se ha acreditado ni el número de extinciones computables ni las fechas en las que tuvieron lugar. A lo que se suma que la doctrina jurisprudencial establece que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET , los ceses temporales de trabajadores fijos discontinuos.

Sin embargo, en el supuesto de referencia se impugnan las extinciones de los contratos temporales, partiendo la Sala del carácter fraudulento de la contratación y de que en las resoluciones subyacen razones económicas, organizativas y productivas, estima que se ha superado el umbral numérico que obliga a la tramitación de despido colectivo, al deber computarse las extinciones de contratos temporales de veterinarios. Todo ello, en aplicación de la doctrina que establece que, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o productivas para la extinción de los contratos debe tenerse en cuenta el espacio o sector de la actividad empresarial en la que surge la dificultad que justifica las extinciones contractuales.

En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

CUARTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Belén Salvador Villalba, en nombre y representación de D.ª Emilia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 542/2016 , interpuesto por D.ª Emilia y Air Europa Líneas Aéreas SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 26 de los de Madrid de fecha 18 de noviembre de 2015 , aclarada por auto de 8 de enero de 2016, en el procedimiento n.º 902/2015 seguido a instancia de D.ª Emilia contra Air Europa Líneas Aéreas SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.