ATS, 17 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:10170A |
| Número de Recurso | 1438/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 872/13 seguido a instancia de D. Alberto contra COFISA CATERING, S.L., RECREATIVOS SAGAR, S.L. y NEVES, S.L.; habiendo sido llamado a las actuaciones el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de julio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Ana María Mora Fernández en nombre y representación de D. Alberto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede Sevilla, de 21 de julio de 2016 (Rec 2483/15 ), con revocación de la de instancia, declara la procedencia del despido disciplinario del trabajador.
El demandante prestaba servicios para Recreativos Sagar S.L con la categoría profesional de camarero. Fue despedido por escrito de 29/9/2013, en el que se le imputaba, entre otros extremos, la falta de puntualidad, consistente en retrasos a la hora de abrir el local y en concreto, que el día 6/10/2012 el actor aperturó el centro de trabajo a las 8:42, con un retraso de 410 minutos; el día 13/10/2012 abrió a las 8:27 horas y el día 31/12/2012 a las 8:24: horas. Se añade que dichas faltas están calificadas de graves en el IV Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de la Hostelería y que los retrasos denotan un incumplimiento voluntario, consciente y reiterado, que constituye una falta muy grave sancionable con el despido.
Consta acreditado que se produjeron los retrasos imputados sobre el horario de apertura establecido, fijado en las 8,00 horas. También supusieron la imposición al trabajador de las correspondientes amonestaciones los días 17 y 30 de octubre de 2012, así como el 20 de enero de 2013. En todas ellas se le indicaba el carácter grave de tales conductas, así como en la última, la advertencia de que si persistía en su conducta, se le impondría sanción más grave que podría suponer el despido disciplinario. Tales conductas, habida cuenta de que el trabajador que realiza la apertura es el único que se encuentra en el establecimiento, supuso la imposibilidad de acceso del público al mismo con las consiguientes pérdidas para la empleadora.
La sala de suplicación sostiene, en interpretación del art 39.11 del Acuerdo que tendrá la consideración de falta muy grave "11. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada.", que se cumplen con los requisitos de reiteración y advertencia, exigidos por el precepto. Por ello, la reiteración constituye una falta muy grave que podrá ser sancionada con la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días, o con el despido disciplinario, habiendo optado la empresa por la imposición de la sanción más grave de las previstas.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, denunciando la vulneración del principio non bis in idem.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2014 (rec 1516/13 ) que con revocación de la de instancia declara la improcedencia del despido disciplinario de la trabajadora. Esta venía prestando servicios para Unisono Soluciones de negocio SA, con la categoría de Teleoperadora, hasta que fue despedida el 8/10/2012, consecuencia de 17 faltas de puntualidad cometidas en el periodo de seis meses, y que aunque hayan sido sancionadas independientemente, según lo previsto en el artículo 67.2 del V Convenio Colectivo del sector del Contact Center, constituyen una falta muy grave. Consta que la demandante asistió al trabajo con retrasos injustificados en 17 días comprendidos en el período de 12/4/2010 a 1/10/2012, habiendo sido sancionada anteriormente al despido el 30/4/2012, con amonestación, por los retrasos de cuatro días de abril (y el 14 de septiembre por los retrasos de los días 2, 4, 5 y 6 de setiembre. La Sala considera, en interpretación del art 67.2 del Convenio que califica como falta muy grave, que se puede sancionar con despido, "más de doce faltas no justificadas de puntualidad, cometidas en el periodo de seis meses o de treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente" que este último enunciado no puede tenerse en consideración porque contraviene abiertamente el principio general del derecho no bis in idem, que impide sancionar dos veces unos mismo hechos. En definitiva, de los 17 días, han de tenerse en cuenta como previamente sancionados un total de 9 días (27 de abril a 10 de agosto y 14 de setiembre a 1 de octubre).
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
De la comparación efectuada, se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho, las imputaciones efectuadas y la normativa convencional con arreglo a la que resuelven. En efecto, en la sentencia de contraste, se le imputan a la trabajadora retrasos durante los 17 días que se indican, resultando que fue previamente sancionada, amonestada, en dos ocasiones por los retrasos acaecidos en 8 de aquellos días. Se interpreta el contenido del art 67.2 del Convenio Colectivo de Contac Center que califica como falta muy grave, que se puede sancionar con despido, "más de doce faltas no justificadas de puntualidad, cometidas en el periodo de seis meses o de treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente". La Sala sostiene que este último enunciado no puede tenerse en consideración porque contraviene el principio no bis in ídem. En consecuencia, los únicos retrasos de entrada al trabajo susceptibles de sanción son los correspondientes a 9 de los días imputados, puesto que de los 17 imputados 8 fueron previamente objeto de sanción.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, se resuelve en aplicación del artículo 39.11 del Acuerdo del Sector de Hostelería que califica como falta muy grave la reincidencia en falta grave. Se acreditan los retrasos imputados sobre el horario de apertura establecido. También supusieron la imposición al trabajador de las correspondientes amonestaciones los días 17 y 30 de octubre de 2012, así como el 20 de enero de 2013. En todas ellas se le indicaba el carácter grave de tales conductas, así como en la última, la advertencia de que si persistía en su conducta, se le impondría sanción más grave que podría suponer el despido disciplinario. El despido tiene su causa en la reincidencia lo que implica la existencia de una previa conducta que ha tenido que ser sancionada. Ello supone que los hechos por los que fue amonestado previamente no son coincidentes con el que sustenta el despido, al tratarse de una causa diferente: la reincidencia. Sin embargo, en la sentencia de contraste no existe norma convencional semejante y lo acontecido es que el trabajador es despedido por los mismos hechos por los que fue previamente amonestado y no como en la recurrida en la que el hecho es precisamente la reincidencia.
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- En cuanto a las alegaciones de la parte, no se desprende de las mismas dato alguno que desvirtúe cuanto aquí ha quedado expuesto de modo razonado, por lo que pese al esfuerzo del recurrente de reducir a términos de identidad ambos supuestos, la solución no puede ser otra que la acordada en la previa providencia que abrió el trámite de inadmisión.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Ana María Mora Fernández, en nombre y representación de D. Alberto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 2483/15 , interpuesto por RECREATIVOS SAGAR, S.L., NEVES, S.L. y COFISA CATERING, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla de fecha 28 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 872/13 seguido a instancia de D. Alberto contra COFISA CATERING, S.L., RECREATIVOS SAGAR, S.L. y NEVES, S.L.; habiendo sido llamado a las actuaciones el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Galicia , 14 de Febrero de 2020
...órgano jurisdiccional competente. El convenio colectivo sanciona como falta muy grave la reincidencia en comisión de falta grave, el Auto del TS 17-10-17 indica, a efectos de declarar la inadmisión del recurso de casación, que el despido tiene su causa en la reincidencia, lo que implica la ......