ATS, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:10143A |
| Número de Recurso | 4064/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 327/2015 seguido a instancia de D.ª Florencia contra Enviser Servicios Medio Ambientales SA, Servibol SL y Urbaser SA, sobre despido, que estimaba la excepción de caducidad y sin entrar en el fondo del asunto desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 27 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª María Teresa Ortiz Calzado en nombre y representación de D.ª Florencia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda de despido al considerar que la acción planteada frente a las empresas Enviser y Urbaser estaba caducada. La actora ha venido prestando servicios para la empresa Servibol desde el 7 de abril de 2003, con la categoría de titulado superior. El 7 de junio de 2013 Servibol cedió a Enviser su posición jurídica en el anterior contrato, subrogándose esta última de todos los derechos y obligaciones. Salvo la demandante, fueron subrogados todos sus trabajadores. La actora siguió prestando servicios profesionales para Servibol consistiendo los nuevos servicios en preparar la documentación para el concurso de acreedores y en auxiliar a la administración concursal. Con fecha 30 de abril de 2015 y efectos 5 de mayo de 2015 se le notificó la extinción contractual por causas objetivas, tras dictarse auto por el Juzgado de lo Mercantil que declaró en concurso de acreedores a Servibol (en proceso de liquidación). El pronunciamiento de instancia estima la excepción de caducidad, al considerar probado que la trabajadora conocía desde junio de 2013, de forma fehaciente y clara, la subrogación producida y también que todos los demás trabajadores iban a ser asumidos por la empresa sucesora; y que, por tanto, su aquiescencia con la decisión empresarial determina que el "dies a quo" debía situarse en la referida fecha.
La trabajadora denuncia la existencia de una connivencia empresarial para consumar el fraude por el que se dejaba a la actora fuera de la sucesión empresarial; y se opone a la caducidad de la acción. La Sala rechaza la concurrencia de fraude a la vista de las pruebas practicadas, que acredita que la empleadora justifica la continuidad de la prestación de servicios de la actora en las tareas relacionadas con la liquidación de la sociedad. Razona que el hecho de que la decisión se hubiera adoptado por Servibol y por Enviser, no implica fraude de ley tendente a la exclusión de la actora de la operación de subrogación, dato por ella conocido, que permaneció en Servibol desarrollando las nuevas funciones encomendadas. Asimismo, confirma la caducidad de la acción puesto que la trabajadora tenía un conocimiento cierto de la sucesión empresarial, esto es, de que Enviser, había asumido la actividad que hasta entonces desarrollaba su empleadora y, por tanto, el día inicial del cómputo de la caducidad de fijarse la fecha de dicho conocimiento (septiembre de 2013). En definitiva, estando caducada la acción frente a la sucesora, el despido objetivo acordado por la empleadora, resulta ajustado a derecho.
La demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la caducidad de la acción de despido ejercida contra las empresas que asumieron el contrato de servicios de la empresa en la que trabajaba la actora; y al fraude de ley en la cesión del contrato llevado a cabo entre Servibol y Enviser.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 14 de junio de 2011 (R. 356/2011 ), revoca la de instancia y declara la improcedencia del despido. Se trata de un supuesto en el que los actores venían prestando servicios para la empresa UTE Candina, que tenía adjudicado el servicio de recogida de residuos sólidos en determinadas zonas de Cantabria. El 17 de octubre de 2010 UTE Candina comunicó a los demandantes carta de 16 de septiembre de 2010 con el contenido siguiente: "Muy Nuestro: Por medio de la presente le comunicamos lo siguiente: Con fecha 27 de marzo, Mare nos notifica que el Ayuntamiento de Liérganes ha comunicado su adhesión a la Mancomunidad de Brusco con efectos del 1 de julio de 2010, ante lo cual se le remite a Mare y a dicho Ayuntamiento la comunicación del personal que sería subrogable, entre los que se encuentra Vd. Con fecha 30 de junio se deja de prestar el servicio de recogida en el Ayuntamiento de Liérganes, pero nadie nos comunica que el servicio de recogida de dicho Ayuntamiento, a través de la Comunidad del Brusco, lo realiza la empresa "Emilio Bolado SL", circunstancia de la cual tiene conocimiento nuestra empresa en la última semana del mes de agosto. A su vez, Mare realiza gestiones ante el Ayuntamiento de Liérganes, y este, al parecer, les contesta que Vd. no es subrogable. A todo esto, y para no perjudicarles en su situación laboral, esta UTE los ha mantenido de Alta hasta este momento, a resultas de lo que se pudiera acordar con MARE y el Ayuntamiento citado. Pues bien, teniendo en cuenta que el referido Ayuntamiento no efectúa la recogida de forma directa con personal propio, entendemos que de acuerdo con los artículos 49 a 53 del Convenio General del Sector Vd . debe cesar en esta empresa y pasar a prestar servicios en la concesionaria de la Comunidad del Brusco, que es la empresa "Emilio Bolado S.L" Por todo lo anterior, por nuestra parte se procederá a facilitar a la empresa entrante los documentos exigidos por el artículo 53, por lo que cesara por subrogación, con fecha 30 de septiembre de 2010, una vez pasados los diez días hábiles, desde esta comunicación a la nueva concesionaria, debiendo presentarse en las oficinas de Emilio Bolado para que le subrogue en las condiciones reglamentarias previstas en el Convenio General ". La empresa Emilio Bolado comunicó a la UTE Candina que no asumía los contratos de los trabajadores demandantes, los cuales presentan solicitud de conciliación previa el 2 de octubre de 2010.
La Sala considera que no hay caducidad de la acción de despido porque el término inicial se sitúa en el momento que se conocen todos los datos de la extinción por la comunicación formal del cese de la empresa UTE Candina y para prestar servicio en la concesionaria de la Comunidad de Brusio, que es Emilio Bolado, lo que iba a tener lugar el 30 de septiembre de 2010. Es decir, tiene que partirse de la comunicación precisa en la que se indicaba la nueva concesionaria y la necesidad de presentarse en la entidad Emilio Bolado, cuya negativa a la reincorporación si justificaría el despido desde entonces. En definitiva, lo exigido para el inicio del cómputo es un conocimiento pleno, el que se obtuvo con la comunicación de 17 de septiembre de 2010, que tiene efectividad el 30 de septiembre de 2010, por la que se identifica plenamente a la nueva adjudicataria.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues ambas resoluciones sitúan el inicio del cómputo del plazo de caducidad el día en que el trabajador tiene conocimiento de la nueva adjudicataria de la sucesión empresarial.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de enero de 2015 (R. 843/2014 ), confirma la declaración de improcedencia del despido, condenando solidariamente a las empresas demandadas. Se trata de un supuesto en el que el demandante prestó sus servicios para Servibol como encargado del servicio de mantenimiento de agua en el Ayuntamiento de Argoños en los últimos años, siendo su antigüedad de 22 de julio de 1985 y la jornada completa; la empleadora Servibol (antes Emilio Bolado SL), que era al adjudicataria del servicio tanto en el referido Ayuntamiento de Argoños como en de Liérganes, suscribió con Oxital un contrato de cesión de servicios el 10 de mayo de 2013 y con efectos al 20 de agosto de ese año se subroga en todos los contratos de trabajo (4) salvo el del demandante; el Ayuntamiento de Liérganes comunicó a Servibol que desde el 21 de agosto realizaría el mantenimiento del servicio de agua con personal propio; el 28 de agosto de 2013 Servibol notifica al actor que pasa a prestar servicios en Liérganes, siendo baja en la empresa con efectos al día 27; y por sentencia firme se declara no ajustado a derecho el cambio de puesto de Argoños a Liérganes.
La Sala desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa entrante en el contrato objeto de sucesión. Razona que, si bien es cierto que ante una sucesión convencional prevista en el convenio de aplicación, la empresa saliente no ha cumplido los deberes de entrega de documentación establecidos en la norma convencional, también lo es que la resolución de instancia, partiendo de una presunción judicial no desvirtuada en suplicación, da por probado que ambas empresas (entrante y saliente) se pusieron de acuerdo para consumar un fraude de ley, realizando un arbitrario cambio de puesto de trabajo y un intento ulterior de endoso del trabajador a otro Ayuntamiento, a fin de evitar el efecto de la subrogación de la nueva contratista del servicio de mantenimiento de agua. Fraude --concluye-- que implica la improcedencia del despido y la condena de ambas empresas.
Tampoco las sentencias son contradictorias al diferir los hechos y circunstancias acreditadas. En la recurrida la empresa justifica la continuidad de las tareas de la actora en la liquidación de la sociedad y auxilio de la administración concursal, lo que lleva a rechazar la existencia de fraude de ley en la exclusión de la trabajadora de la operación de su subrogación; situación y contexto que no es homologable al descrito en la sentencia referencial, donde se acredita que las empresas entrante y saliente se pusieron de acuerdo para consumar un fraude de ley, realizando un arbitrario cambio de puesto de trabajo y un intento ulterior de endoso del trabajador a otro Ayuntamiento, a fin de evitar el efecto de la subrogación de la nueva contratista del servicio de mantenimiento de agua.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Teresa Ortiz Calzado, en nombre y representación de D.ª Florencia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 27 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 647/2016 , interpuesto por D.ª Florencia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santander de fecha 19 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 327/2015 seguido a instancia de D.ª Florencia contra Enviser Servicios Medio Ambientales SA, Servibol SL y Urbaser SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
