STS 1607/2017, 25 de Octubre de 2017

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2017:3791
Número de Recurso1379/2016
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución1607/2017
Fecha de Resolución25 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de octubre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016 interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., representada por el Procurador D. Carlos Piñeira Campos, contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales. Se ha personado en las actuaciones como parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado; y han comparecido como codemandadas las entidades UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé, IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA (CIDE), representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U, representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Dª Cecilia Diaz-Caneja Rodríguez, y VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2016 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

  1. - En relación con el primer punto de la metodología de cálculo establecida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015:

    1. Declare que sus últimas palabras -"y los "Otros Activos"- no son conformes a Derecho y las anule. b) Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha producido la invalidez pretendida en la letra anterior, que ascienden a 44,7 millones de euros en el año 2016 y que se fijarán en fase de ejecución de Sentencia para los años posteriores hasta que se ejecute la Sentencia, con los intereses correspondientes.

  2. - En relación con el quinto punto de la metodología de cálculo establecida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015:

    1. Declare que dicho quinto punto no es conforme a Derecho y lo anule en la medida en que (i) para el período anterior a 1998 no tiene en cuenta la información contenida en las auditorías presentadas por las empresas distribuidoras y, (ii) adicionalmente, calcula el i base correspondiente a tal período mediante la extrapolación ponderada de los años 1998 a 2000. b) Declare que, para el período anterior a 1998, el i base correspondiente a cada empresa se ha de determinar sobre la base de la información contenida en las auditorías presentadas por la misma. c) Declare que, para los años anteriores a 1998 en los que una empresa no haya presentado datos auditados, el i base se ha de calcular mediante la extrapolación de los datos auditados correspondientes a dicha empresa -y en su defecto, a nivel sectorial-en los años más próximos a aquél en el que no existe información auditada, con exclusión en todo caso de los datos correspondientes a los años 2000 en adelante. d) Declare el derecho de mi representada a ser indemnizada de los daños y perjuicios que le ha producido la invalidez pretendida en la letra a) anterior, que ascienden a 170 millones de euros en el año 2016 y que se fijarán en fase de ejecución de Sentencia para los años posteriores hasta que se ejecute la Sentencia, con los intereses correspondientes.

  3. - En relación con el Anexo IV de la Orden IET/2660/2015:

    1. Declare que no es conforme a Derecho y lo anule en la medida en que (i) los valores unitarios por él establecidos incorporan un factor de eficiencia del 3%, (ii) subsidiariamente respecto de lo pretendido en el apartado (i), los valores unitarios por él establecidos incorporan un factor de eficiencia del 3% para las tres primeras tareas reguladas a las que se refiere el artículo 13 del RD 1048/2013 y, (iii) en todo caso, no establece unos límites superiores o inferiores de modo que ninguna empresa sea retribuida por encima del 105% o por debajo del 80% del coste declarado y considerado. b) Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha producido la invalidez pretendida en la letra anterior, que en el año 2016 ascienden a (i) 7 millones de euros por razón de la invalidez pretendida en el apartado (i) de la letra a), (ii) subsidiariamente respecto de lo pretendido en el apartado (i), 2,6 millones de euros por razón de la invalidez pretendida en el apartado (ii) de la letra a) y, (iii) en todo caso, 23,3 millones de euros por razón de la invalidez pretendida en el apartado (iii) de la letra a), y que se fijarán en fase de ejecución de Sentencia para los años posteriores a 2016 hasta que se ejecute la Sentencia, con los intereses correspondientes.

  4. - En relación con los Anexos I, II, III y IV de la Orden IET/2660/2015:

    1. Declare que no son conformes a Derecho en la estricta medida en que los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento y los valores unitarios correspondientes a las otras tareas reguladas establecidos por los mismos no incorporan un margen industrial. b) Declare el derecho de mi representada a que tales valores se incrementen mediante la aplicación a los mismos de un margen industrial igual, como mínimo, a la tasa fijada por la Disposición Adicional Décima.3 de la LSE . c) Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha producido la disconformidad a Derecho cuya declaración se pretende en la letra a), que ascienden a 46,1 millones de euros en el año 2016 y que se fijarán en fase de ejecución de Sentencia para los años posteriores hasta que se ejecute la Sentencia, con los intereses correspondientes.

  5. - Condene en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 20 de enero de 2017 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

TERCERO

La representación de Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L. contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2017 en el que se también opone a los argumentos de impugnación aducidos por la parte actora y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

CUARTO

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito alguno de contestación a la demanda, por lo que mediante diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2017 de se declaró caducado respecto de ellas el trámite correspondiente.

QUINTO

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 18 de abril de 2017 , fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y pericial que habían sido propuestas. Esta última -la pericial- se concretó en informe emitido por Deloitte Advisor, S.L., suscrito por D. Juan Miguel , que ratificó su informe ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 28 de junio de 2017, documentada en la correspondiente acta y en soporte digital (CD) que obra unido a las actuaciones.

SEXTO

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora, la Administración demandada y la codemandada Viesgo mediante escritos presentados con fechas 18 de julio, 4 y 5 de septiembre de 2017, respectivamente.

Las demás entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2017 se declaró precluido el trámite correspondiente.

SÉPTIMO

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 17 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016 lo interpone la representación de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones anulatorias, declarativas e indemnizatorias que formula la demandante con relación a los diferentes anexos y determinaciones de la Orden IET/2660/2015.

A continuación examinaremos separadamente cada uno de estos apartados de la impugnación. Pero antes haremos unas consideraciones de carácter general sobre la materia que se regula en la Orden IET/2660/2015. Veamos.

SEGUNDO

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/2660/2015, objeto de la presente impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la propia Ley.

La metodología de retribución fue aprobada por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma recoge los principios retributivos establecidos en la nueva ley del sector eléctrico para la actividad de distribución de energía eléctrica y regula los siguientes aspectos:

  1. El cálculo de la retribución de la operación y mantenimiento por aplicación de unos valores unitarios de referencia sobre las instalaciones en servicio.

  2. Una valoración a coste de reposición de los activos en servicio no amortizados hasta el año que se toma como base (dos años antes del inicio del primer periodo regulatorio), empleando para ello unos valores unitarios de referencia de inversión.

  3. Una valoración del inmovilizado con derecho de retribución a cargo del sistema de los activos puestos en servicio con posterioridad al año base. Para ello se ha recogido una formulación que pondera el valor de inversión en que ha incurrido la empresa y el valor del activo empleando valores unitarios de referencia de inversión.

El Real Decreto 1048/2013, regula en su Capítulo V el procedimiento de establecimiento de los valores unitarios de referencia y la actualización de los mismos. Así en el artículo 19 , dispone que por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución ubicadas en la península. Los valores unitarios peninsulares de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema eléctrico peninsular. Prescribe también este artículo que los valores unitarios de referencia serán únicos para todo el territorio español.

La sala de supervisión regulatoria Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobó con fecha 26 de junio de 2014 una «propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para la instalaciones de distribución de energía eléctrica» y remitió dicha propuesta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. El Ministerio solicitó información adicional a la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, que, en respuesta, remitió al Ministerio un informe aprobado por la sala de supervisión regulatoria con fecha 13 de noviembre de 2014.

A diferencia del transporte, en el caso de la distribución no existían valores unitarios. Por ello, la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había definido unas instalaciones tipo, asignándoles una serie de elementos constructivos. Una vez realizado este diseño de instalaciones tipo y asignados los elementos que constituyen cada una de ellas, se dio una valoración económica a estas partidas para obtener así los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de cada una de las instalaciones tipo.

Una vez realizado el trámite de audiencia y recibido el informe sobre esta propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la citada Comisión consideró adecuadas las medidas señaladas en los apartados precedentes si bien con algunos cambios.

El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , establece que el año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio. Entre los parámetros que podrán ser fijados por dicha orden ministerial, se recogen expresamente «los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13».

En fin, procede recordar que el objeto de la Orden IET/2660/2015 lo delimita el artículo 1 de la propia Orden en los siguientes términos:

Artículo 1. Objeto.

1. Constituye el objeto de la presente orden: a) El establecimiento para el primer período regulatorio de: 1.º Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de distribución de energía eléctrica. 2.º Los valores unitarios de referencia que se emplearán en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas. b) El establecimiento de los valores o la formulación para el cálculo de determinados parámetros retributivos. c) La definición de los conceptos de crecimiento vegetativo y por aumento relevante en la potencia del elemento a reforzar. d) La fijación de la compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación. 2. El primer período regulatorio comprenderá desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con la disposición transitoria primera del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica

.

Tras estas sucintas nociones sobre la génesis y el objeto de la Orden IET/2660/2015, debemos iniciar ya el examen de los motivos de impugnación que formula la demandante.

TERCERO

El primer bloque de argumentos de impugnación se dirige contra el sistema establecido por el Anexo VII de la Orden para el cálculo de las inversiones financiadas por terceros; y viene referida la impugnación a los apartados primero y quinto de la metodología descrita en ese Anexo.

Para una adecuada comprensión de los argumentos de impugnación y de oposición esgrimidos por las partes personadas en el proceso debemos reseñar algunos aspectos de las normas concernidas, en particular, del artículo 11.2 del Real Decreto Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , y del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , referido al "cálculo de la retribución base", ya hemos tenido ocasión de destacar en nuestra reciente sentencia de 29 de septiembre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 186/2014 ) la considerable extensión del precepto y la complejidad técnica de la materia que allí se regula, incluyendo numerosas fórmulas matemáticas y definiciones cuya comprensión no resulta fácil al jurista. Aun así, procede reseñar aquí de los siguientes términos y conceptos que tomamos de ese artículo 11.2:

Es el inmovilizado base bruto de la empresa distribuidora i con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico el primer año del primer periodo regulatorio derivado de las instalaciones que se encuentran en servicio el año base y no hayan superado su vida útil regulatoria. En el cálculo de este valor sólo se considerarán aquellas instalaciones que no hayan superado su vida útil regulatoria a 31 de diciembre del año base.

El cálculo del valor de, , recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos.

Este término se calculará como.

Donde,

es el valor del inmovilizado base bruto para instalaciones de tensión superior a 1 kV resultante de valorar el inventario auditado de instalaciones de alta tensión que se encuentren en servicio el año base, empleando los valores unitarios de inversión a que hace referencia el Capítulo V.

es el valor del inmovilizado bruto para instalaciones de tensión menor o igual a 1 kV resultante de valorar el inventario auditado de instalaciones que se encuentren en servicio el año base, empleando los valores unitarios de inversión a que hace referencia el Capítulo V.

En el cálculo de los términos y de , se valorarán a coste de reposición y por tanto tomando como valor unitario de inversión el correspondiente al año base.

Es el valor del inmovilizado bruto el año base, de otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas. Su valor y el de su vida útil serán propuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

Coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

Factor de retardo retributivo derivado del coste financiero motivado por el retraso entre la concesión de la autorización de explotación de las instalaciones puestas en servicio desde el año 2011 por la empresa i y el inicio del devengo de retribución por inversión.

La determinación del coeficiente al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII , del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015)

Cálculo del valor , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas

Para el cálculo del valor , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos" [...]

.

CUARTO

Siguiendo la síntesis expositiva que ofrece la parte actora en el apartado "preliminar" de los fundamentos jurídicos demanda, se impugna en primer lugar la regla del primer punto de la metodología establecida en el Anexo VII, según la cual, para determinar el coeficiente de la financiación por terceros (CFT), solamente se tienen en cuenta el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de alta tensión (IBAT) y el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de baja tensión (IBBT), pero no el inmovilizado correspondiente a los otros activos necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), siendo así que, conforme al artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , el coeficiente de la financiación por terceros se aplica también a las inversiones realizadas en esos otros activos.

Aduce la demandante que esa exclusión de "los otros activos" en el Anexo VII es contraria a derecho por las siguientes razones:

  1. Vulnera el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , puesto que si el coeficiente de financiación por terceros se aplica a las inversiones realizadas en otros activos, necesariamente habrán de tenerse en cuenta tales inversiones para determinar el importe de dicho coeficiente.

  2. Vulnera los apartados 3 y 8 del artículo 14 de la Ley del Sistema Eléctrico , puesto que el efecto de la exclusión es que los otros activos se consideran financiados por terceros en un porcentaje superior a aquél en el que efectivamente lo han sido, con lo que existen costes necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución que no son objeto de remuneración.

  3. Por la misma razón, vulnera las previsiones contenidas al respecto en la Directiva 2009/72/CE.

  4. Finalmente, vulnera la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 en relación con el artículo 8.1 del Real Decreto 1048/2013 (que es anulado por excluir la compensación de los costes en los que se incurra para el soterramiento de las líneas de distribución cuando el mismo venga impuesto por una norma estatal).

Abogado del Estado, si bien admite la "buena apariencia jurídica" de los alegatos de la demandante, aduce, sin embargo, que no pueden prosperar; y ello por las razones que pasamos a sintetizar.

En primer lugar, y en un plano formal, el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, al excluir del valor de inversión a tomar en consideración para el cálculo del coeficiente i base el valor de los "otros activos" que integran el términos IBOT no incurriría en infracción alguna del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 pues el término "instalaciones" es únicamente empleado por el citado artículo 11.2 al definir el IBAT y el IBBT y no al definir el término IBOT. Por tanto, la previsión del inciso controvertido del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 se ajustaría estrictamente a la dicción del citado artículo 11.2, del Real Decreto, pues si el coeficiente aludido gira sobre el valor del " volumen de instalaciones" financiadas por terceros y, en rigor, dichas instalaciones no integran el término IBOT, nada cabe obstar a que en la metodología de cálculo de aquel se excluyan los "otros activos" que sí forman parte de éste último. Y, si bien podría entonces cuestionarse que el coeficiente operase como un multiplicador del sumando IBBT+IBAT+IBOT, conviene recordar que dicha aplicación no resulta de la Orden IET/2660/2015, que es la norma que constituye estricto objeto de este recurso, sino del Real Decreto 1048/2013, disposición ésta a que la actora se ha aquietado y que, desde luego, no es objeto de impugnación (ni puede, por ello, ser objeto de debate) en este litigio.

Pero, al margen de dicha consideración formal, el Abogado del Estado sostiene que el alegato de la demandante carece también de fundamento material. El planteamiento de la parte actora podría tener fundamento si para el cálculo del inmovilizado retribuible al que se aplica el y, en particular, de los términos IBBT e IBAT, se atendiera estrictamente al valor del inmovilizado recogido en la contabilidad de cada empresa. Sin embargo, esto no es así pues como expresamente señala el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , "los términos IBATibase y de IBBTibase se valorarán a coste de reposición y por tanto tomando como valor unitario de inversión el correspondiente al año base"; lo que quiere decir que se valora atribuyendo a cada instalación en servicio el precio del valor asignado a una instalación de ese tipo en la Orden IET/2660/2015, que aprueba dichos valores unitarios. Y lo cierto es que en el cálculo de estos valores unitarios se han incorporado precisamente las partidas que las empresas han contabilizado en el término IBO como valores asociados a despachos y telecontrol, costes de mano de obra e ingeniería (que, obviamente, incorporan los costes asociados a edificios donde se ubican estos servicios), permisos (por expropiaciones y servidumbre) e incluso edificios. Así resulta con claridad, por ejemplo, de la página 38 de la propuesta de valores unitarios de la CNMC de fecha 26 de febrero de 2014 (que ha servido de base a los fijados en la Orden IET/2660/2014, y que se acompaña como documento nº 1), en la que, a la hora de tratar del proceso de definición de la subestación tipo y a los efectos de su retribución, se expresa que se han tomado en consideración los siguientes elementos comunes: ingeniería; trámites y permisos; dirección de obra y supervisión; obra civil elementos comunes; telecontrol; seguridad industrial (sistemas tele-vigilancia e intrusismo); y vigilancia durante la obra.

Partiendo de este hecho, concluye el Abogado del Estado, la solución ofrecida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 es plenamente lógica, pues si los citados elementos comunes son tomados en consideración en la fijación de los valores unitarios con arreglo a los que se valoran los términos IBBT e IBAT, es evidente que, so pena de incurrir en una doble contabilización de las mismas partidas, no cabe que, a la hora de determinar el coeficiente controvertido, se incluya por añadidura el valor de las "otras instalaciones", ya indirectamente tomadas en consideración en los términos IBBT e IBAT, que integran el término IBO.

La representación de la codemandada (Viesgo) se opone también a la argumentación de la demandante señalando que la exclusión de "otros activos" en la metodología de cálculo del coeficiente el Anexo VII de la Orden impugnada "...no implicaría per se una vulneración ni del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 ni mucho menos, del art. 14 de la LSE . Y ello porque de la propia dicción del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 se desprende que el concepto de CFT tiene en cuenta "el volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base". Es decir, se observa que el elemento esencial que el Real Decreto 1048/2013 ha tenido en cuenta a los efectos de calcular el CFT es, precisamente, el alcance de las "instalaciones". Por tanto, parece razonable, atender a las referencias que el propio Real Decreto 1048/2013 hace a esas "instalaciones" para interpretar que debe entenderse, precisamente, por "instalaciones". Aduce la entidad codemandada, en fin, que el concepto de "instalaciones" solo se emplea en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 para hacer referencia a las "instalaciones de alta y baja tensión" respectivamente. Por el contrario, el concepto de IBO al definirse como "el valor del inmovilizado bruto el ario base, de otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas no contempla concepto alguno relativo a "instalaciones".

Así planteado el debate, entendemos que la argumentación de la demandante debe ser acogida en este punto; debiendo señalarse que las razones esgrimidas por la parte actora encuentran respaldo en el informe pericial suscrito por D. Juan Miguel , ratificado ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 28 de junio de 2017.

Por lo pronto, debe ser desestimada la objeción formal que formula la Abogacía del Estado cuando señala que no cabe cuestionar aquí las determinaciones del Real Decreto 1048/2013 -en particular la norma que establece que el coeficiente opera como un multiplicador del sumando IBBT+IBAT+IBOT- pues el citado Real Decreto no es objeto de impugnación en este litigio. Baste decir que la demandante no cuestiona ningún precepto del Real Decreto sino, al contrario, lo que aduce es que la metodolgía del Anexo VII de la Orden Ministerial impugnada contradice lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 .

Y entrando ya a examinar si existe o no esa contradicción, tenemos que, en efecto, en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente , indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente , se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente .

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión ( ) y de baja tensión ( ) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución ( ), lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica.

Tampoco podemos acoger la objeción que formula la Abogacía del Estado señalando que determinados elementos comunes (despachos, edificios, telecontrol, etc.) ya son tomados en consideración en la fijación de los valores unitarios con arreglo a los que se fijan los términos IBBT e IBAT, pues así se desprende -aduce el representante procesal de la Administración- de la propuesta de valores unitarios de la CNMC de 26 de febrero de 2014 que sirvió de base a los valores fijados en la Orden IET/2660/2014 (documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda); de manera que se incurriría en una doble contabilización de las misma partidas si para calcular el se tienen en cuenta las inversiones realizadas en esos otros activos. Sucede, sin embargo, que esa doble contabilización de las mismas partidas que se alega ha quedado muy lejos de resultar acreditada. Más bien al contrario, en el acto de ratificación del informe pericial el perito informante "invitó" a la Sra. Abogado del Estado a que señalase un solo ejemplo de inversión doblemente contabilizada, sin que tal reto recibiese respuesta en aquel acto ni en el ulterior escrito de conclusiones de la Administración demandada. Es decir, no ha quedado demostrado que ningún activo de los que según la demandante deben ser tomados en consideración para determinar el hubiese sido ya computado al tiempo de fijarse los valores unitarios con arreglo a los que se determinan los términos IBBT e IBAT.

QUINTO

Por las razones expuestas en el apartado anterior, debe ser estimada la pretensión que se formula en el apartado 1.a/ del suplico de la demanda, debiendo declararse la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

En relación con lo anterior, entendemos que la demandante debe ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de la metodología de cálculo del que incorpora el inciso "y los otros activos", que hemos declarado nulo; pero no en los términos en que tal pretensión indemnizatoria vienen formulada en apartado 1.b/ del suplico de la demanda [según vimos, la demandante pide que se reconozca su derecho a "...ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha producido la invalidez pretendida en la letra anterior, que ascienden a 44,7 millones de euros en el año 2016 y que se fijarán en fase de ejecución de sentencia para los años posteriores hasta que se ejecute la sentencia, con los intereses correspondientes"].

Si bien la parte actora, con el respaldo de la prueba pericial practicada, ha cuantificado los perjuicios derivados de la aplicación de la norma, no cabe atribuir a esa cuantificación un grado tal de acierto y fijeza que permita afirmar que es ese y no otro el importe de los daños y perjuicios soportados. Y siendo así que corresponde a la Administración decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ahora se declara nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), sólo cuando, en cumplimiento de esta sentencia, se establezca la nueva metodología de cálculo del podrán cuantificarse los daños perjuicios derivados de la aplicación de aquélla otra que se declara nula. La cuantía indemnizatoria -que se fijará en ejecución de sentencia- vendrá determinada por la diferencia que resulte entre la aplicación de una y otra metodología.

SEXTO

Impugna también la demandante la regla contenida en el apartado quinto del mismo Anexo VII de la Orden. Según esta regla, para determinar las inversiones financiadas por terceros únicamente se considera la información auditada correspondiente a los ejercicios 1998 en adelante, mientras que para las inversiones relativas a ejercicios anteriores se prescinde de la información auditada que pueda existir y se aplica el coeficiente resultante de extrapolar ponderadamente los datos de los años 1998 a 2000.

Aduce la demandante que la Ley del Sistema Eléctrico y del Real Decreto 1048/2013, así como del Derecho europeo, resulta la necesaria primacía de la información real -máxime si ha sido auditada- sobre los datos meramente estimados. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 (coeficiente alfa para la retribución de las pequeñas distribuidoras) confirma tal planteamiento. Por otra parte, la utilización de los años 1998 a 2000 cuando se carezca de información auditada constituye un método estimativo que produce resultados muy alejados de la realidad toda vez que en el año 2000 se produjo, como consecuencia del boom inmobiliario y de la explosión de la generación renovable, un incremento de la financiación por terceros que no puede tenerse en cuenta para calcular los datos correspondientes al período anterior a 1998.

Frente a ello, el Abogado del Estado señala que el planteamiento de la demandante parte de la asunción implícita de que resultaba obligada la toma en consideración de la información auditada, premisa ésta que no tiene fundamento, hasta el punto de que la actora no es capaz de citar, porque no existe, precepto alguno que haga exigible la toma en consideración de la información auditada parcialmente disponible para los ejercicios previos a 1998. La demandante se refiere a ciertas previsiones del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 de las que parecería inferirse la prevalente toma en consideración de la información auditada disponible, pero obvia que se refieren estrictamente al cálculo del IBBT, y que, por ende, no son aplicables. De igual modo, si bien hace referencia al artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013 , donde se afirma que, en el supuesto de que las empresas obviasen la aportación de la información "necesaria para el cálculo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros" se les aplicará "el de la media representativa del sector incrementado en un 5 por ciento", obvia que dicha previsión normativa tiene carácter prospectivo y se refiere, por tanto, a las eventuales insuficiencias en las obligaciones de información introducidas por el Real Decreto 1048/2013 para los ejercicios posteriores a su efectiva aplicación, por lo que no cabe inferir del mismo mandato alguno en relación con las inversiones pretéritas llevadas a cabo hasta el ejercicio 1998.

Rechaza la Abogacía del Estado la supuesta similitud que la demandante invoca entre este punto de la controversia y el que fue resuelto en la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso 179/2014 ), en la que se anuló el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden IET 2442/2013, pues en aquel caso existía una expresa previsión legal -a saber, el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 9/2013 - que fue determinante en el sentido del fallo y en la que establecía la clara prevalencia de la información aportada por las empresas, siempre que resultase fidedigna, para la determinación, entre otros, del coeficiente sobre el que allí se debatía, mientras que en el caso que ahora nos ocupa no existe en la Ley 24/2013 ni en el Real Decreto 1048/2013 una previsión análoga que pueda entenderse infringida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015. Por lo demás -concluye el Abogado del Estado-, la solución adoptada en la Orden impugnada es, como la propia actora reconoce, conforme con lo expresado por la CNMC en el informe de 16 de octubre de 2015, así como en el previo informe 0027/14 sobre la propuesta de orden de valores unitarios de 26 de junio de 2014. Y es que, ante la insuficiencia de información suficiente para el período anterior a 1998, la solución propuesta por la CNMC y adoptada por la Orden impugnada, además de no incurrir en infracción legal alguna, resulta plenamente razonable.

La representación procesal de la codemandada Viesgo niega también que del Real Decreto 1048/2013 se derive que la Orden tuviese la obligación de tener en cuenta no solo las instalaciones que aparecerían identificadas en las auditorías en poder de la Administración sino también la valoración económica que se pudiera haber dado a dichas instalaciones en los informes auditados. La actora cita el contenido del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 pero se olvida del claro tenor literal del citado artículo que sin lugar a dudas afirma que el valor de las IBBT y IBAT es el "resultante de valorar el inventario auditado". Es decir, la conexión que hace el Real Decreto 1048/2013 con la información auditada no es en relación con el valor dado en los correspondientes informes de auditoría sino en relación con las instalaciones que realmente formaron parte de la auditoria. Y, respecto de tales instalaciones, es sobre las que se deberá proceder a su valoración de conformidad con los parámetros del propio artículo 11.2 del Real Decreto. En otras palabras, el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 obligaría a que se tengan en cuenta las instalaciones objeto de la auditoría pero no el valor dado a dichas instalaciones en los correspondientes informes. En definitiva, no existe previsión legal ni reglamentaria alguna que exija tener en cuenta el valor otorgado en un momento pasado (el valor previsto en los respectivos informes de auditoría históricos) a los efectos de valorar las IBAT y las IBBT como se pretende de contrario.

El argumento de la demandante no puede ser acogido pues, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en la sentencia que cita de 27 de enero de 2016 (recurso 179/2014 ) -que anuló el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden IET 2442/2013 porque existía una norma de rango superior, el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 9/2013 , que obligaba a atender a los datos de la empresa antes que a los valores medios representativos del sector-, en el caso que ahora nos ocupa no hay una norma legal o reglamentaria de rango superior que establezca expresamente esa prevalencia de la información facilitada por las empresas para determinar las inversiones financiadas por terceros.

SÉPTIMO

Impugnación de los valores unitarios establecidos por el Anexo IV de la Orden IET/2660/2015 para las otras tareas reguladas.

La representación procesal de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. alega, en primer término, en que la Orden se aparta sin justificación suficiente de la propuesta de la CNMC, que (i) prescindía de la aplicación de factores de eficiencia (habiéndose establecido por la Orden un factor del 3%) y (ii) proponía un sistema de límites superiores e inferiores (105% y 80% del coste declarado). Tal apartamiento, sin justificación suficiente, vulnera el principio de transparencia establecido por el artículo 14.2 de la LSE y la exigencia de motivación inherente, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al principio de buena administración. Asimismo, al ir más allá de lo que haría una empresa eficiente y bien gestionada, se vulneran los preceptos antes citados, que obligan a tener en cuenta los costes necesarios.

Además, la aplicación del factor de eficiencia del 3% a las tareas correspondientes a la lectura de contadores, la contratación y la atención telefónica vulnera el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , que únicamente prevé respecto de tales tareas la aplicación de un sistema de competencia referencial y no la introducción adicional de factores de eficiencia (al contrario de lo que ocurre con las tareas concernientes a planificación y estructura). Y, en fin, la no introducción de los límites superiores e inferiores propuestos por la CNMC produce beneficios/perjuicios excesivos respecto a los costes realmente incurridos, como anunció el citado Organismo regulador, vulnerándose la exigencia según la cual la retribución ha de realizarse sobre la base de los costes necesarios.

En respuesta a tales argumentos de la demandante la Abogacía del Estado expone que, en relación con lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 , que regula el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el "Informe sobre la solicitud de información de la DGPEM en relación con los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica" recogió una propuesta para el cálculo de los términos de retribución de otras tareas reguladas una determinada metodología; pero el Ministerio, al examinar esa propuesta, que la metodología de cálculo que incorporaba excedía lo previsto en el citado artículo 13 del Real Decreto. Por ello, tomando como punto de partida la propuesta y la información remitida por la Comisión, se vino establecer una metodología de retribución cuya razón de ser y motivación se encuentra en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de la Orden impugnada, obrante en el expediente, donde se justifica con detalle cómo y por qué se calcula cada uno de los valores propuestos e incluso, a título de ejemplo, se detalla pormenorizadamente el cálculo para una hipotética empresa de 25.000 clientes.

En relación con los restantes alegatos de la demandante, el Abogado del Estado aduce que para entender la finalidad perseguida por el factor de eficiencia controvertido y la opción reglamentaria de incentivar la competencia referencial a través del mismo, debe tenerse presente que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece que " la retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico" ; y el artículo 14.3 añade que para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución " se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español". Por esta razón, la retribución de la actividad no puede ser una mera y lisa traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores. Otra cosa determinaría una injustificable asunción de costes excesivos por parte del sistema, que contravendría tanto el claro mandato del artículo 14.3 LSE 2013 como el principio de menor coste para el sistema eléctrico consagrado en el artículo 1.1 y al que se refiere el artículo 14.8 del mismo texto legal . Y en cuanto al concreto valor del factor de eficiencia, conviene destacar que la Orden fija valores unitarios con carácter prospectivo, para el lapso 2016-2019, sobre la base de datos de años previos. Es lógico y adecuado, por ello, que la Administración tome medidas que impulsen la mejora continua en la gestión y la eficiencia futura, y a tal fin se orienta el factor de eficiencia aplicado. En este contexto, si se tiene presente que, por ejemplo, los costes de lectura deberán reducirse drásticamente con la implantación de los nuevos contadores, la introducción de un factor de eficiencia del 3% puede calificarse incluso de generosa.

En todo caso, concluye el Abogado del Estado, la parte actora no es capaz de invocar, más allá de las genéricas referencias al artículo 14 de la Ley 24/2013 y de la Directiva 2009/72/UE (que no se ven adveradas por evidencia alguna que indique que la previsión controvertida impide la efectiva recuperación, por una empresa eficiente y bien gestionada, de los costes necesarios o de las inversiones realizadas, o que advere la pretendida irracionalidad de dicho factor), precepto alguno cuya eventual infracción determine la ilegalidad del Anexo IV recurrido.

De igual modo, no cabe entender que el hecho de que no se haya atendido una concreta propuesta de la CNMC referida a la fijación de unos límites máximos y mínimos a la retribución en este concepto comporte dicha legalidad, al no venir impuesta su introducción por norma alguna, debiendo recordarse que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno, asistiéndole a tal un evidente poder de decisión entre las distintas opciones técnicas disponibles.

La representación de la codemandada Viesgo se opone a la demandante esgrimiendo unos argumentos sustancialmente coincidentes con los de la Abogacía del Estado, señalado que el propio tenor literal del artículo 13 del Real Decreto establece que una vez determinada la retribución aplicable a "otras tareas reguladas" se deberá aplicar un factor que introduzca competencia referencial o de eficiencia en dichas retribuciones; que la necesidad de establecer dicho factor es precisamente el artículo 14 LSE que la actora considera supuestamente vulnerado, en cuanto el precepto legal dispone que en la retribución de las actividades se deberán tener en cuenta criterios "que incentiven la eficiencia económica y técnica de dichas actividades; que dada esa necesidad de introducir criterios que fomenten la eficiencia y, por tanto, competencia, así como la necesidad de partir del supuesto de una empresa eficiente, parece razonable que la retribución que corresponda a la actora no tenga por qué plasmar sin más los costes auditados en que aquella haya incurrido; y que se comprende, en fin, que partiendo de los costes auditados de las empresas (tal y como afirma el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 ) se incluya un factor que fomente precisamente la competencia y eficiencia, sobre todo teniendo en cuenta el principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la LSE .

En cuanto al alegato de la demandante de que la fijación de unos límites máximos y mínimos supone una vulneración de la LSE, la representación procesal de la codemandada se remite a las mismas razones dadas para oponerse a las argumentaciones de la actora sobra la supuesta ilegalidad en la fijación de un factor de eficiencia. Y señala, por último, que la parte actora no indica ni un solo precepto que impida legalmente la introducción de los límites superiores e inferiores denunciados de contrario [todo indica que en este apartado la parte codemandada incurre en un error de percepción, y con ello yerra también en la respuesta, pues lo que la parte actora denuncia en la demanda no es el establecimiento de tales límites superior e inferior sino, precisamente, la ausencia de ellos].

El planteamiento de la demandante no puede ser acogido pues, aunque manifesta su discrepancia con los valores unitarios establecidos para las otras tareas reguladas en el Anexo IV de la Orden IET/2660/2015, compartimos el parecer de la Administración demandada y de la entidad mercantil codemandada cuando señalan que no hay razón para afirmar que este Anexo IV de la Orden incurra en ninguna de las vulneraciones que se denuncian. Y por más que algunas de las alternativas que propugna la parte actora puedan resultar razonables -y, desde luego, más favorables a sus intereses- nada permite sostener que los valores unitarios establecidos en la Orden sean irracionales o arbitrarios

OCTAVO

Por último, la demandante impugna los valores unitarios de operación y mantenimiento establecidos en los Anexos I, II y III de la Orden IET/2660/2015 y los valores unitarios de las otras tareas reguladas contemplados en el Anexo IV, por no haber incorporado un margen industrial.

La impugnación se fundamenta señalando, en primer lugar, que la exigencia de una rentabilidad adecuada se predica del conjunto de la actividad de distribución ( artículo 14.4 de la LSE ), y no solamente respecto de la inversión; y que, por otra parte, de la jurisprudencia resulta que cuando la Administración fija la remuneración de las empresas que llevan a cabo una determinada actividad, ha de contemplar necesariamente la obtención por las mismas de un beneficio razonable. Así lo confirma el hecho de que si una empresa distribuidora tuviera íntegramente amortizadas sus inversiones, y únicamente realizara actividades de operación y mantenimiento y las otras tareas reguladas, no obtendría ningún beneficio, lo cual es incompatible con lo que se acaba de señalar.

El Abogado del Estado opone que, una vez más, nos encontramos ante un alegato carente de todo fundamento, pues no existe previsión reglamentaria alguna que pueda fundamentar la exigencia de que se incorpore un margen industrial en los valores unitarios de operación y mantenimiento o de otras tareas reguladas. La retribución de la actividad de distribución tiene asignada una determinada tasa de retribución financiera, tal y como contempla la Ley 24/2013 y el Real Decreto 1048/2013, que se calcula como la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los 24 meses previos al mes de mayo del año anterior al de inicio del periodo regulatorio incrementada en un diferencial que, en el momento presente, es de 200 puntos. No existe, sin embargo, previsión legal o reglamentaria alguna que haga exigible la incorporación añadida de un denominado "margen industrial" en algunos de los términos o componentes de dicha retribución, como pretende la actora. Por lo demás, no existe actividad con retribución regulada alguna (transporte o generación renovable) en la que la retribución por operación y mantenimiento incluya dicho margen. Y, en fin, no cabe asimilar a dicho supuesto el denominado margen comercial contemplado en la regulación del precio voluntario para el pequeño consumidor, regulado en el Real Decreto 216/2014, en tanto su regulación es claramente dispar y no se establece para dicha actividad tasa de retribución financiera alguna: se trata de un marco normativo heterogéneo, propio de una actividad que no está sujeta a retribución regulada con cargo al sistema.

La representación de la codemandada Viesgo asume también en este punto los argumentos expuestos por la Abogacía del Estado, reiterándolos con escasas variaciones.

La demanda debe ser también desestimada en este punto pues, salvo aquella genérica alegación de que la exigencia de una rentabilidad adecuada viene establecida en el artículo 14.4 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , con relación al conjunto de la actividad de distribución y no solamente respecto de la inversión, la parte actora no ha justificado ni acreditado que los valores unitarios que cuestiona no garanticen una rentabilidad adecuada. Y, desde luego, la demandante no ha acertado a citar ningún precepto legal o reglamentario que sirva de respaldo a su pretensión de que se fije o garantice un determinado "margen industrial" aparte, o además, de los valores unitarios de operación y mantenimiento o de otras tareas reguladas que se establecen en los anexos I, II, III y IV de la Orden IET/2660/2015.

NOVENO

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo: debe ser estimada la pretensión que se formula en el apartado 1.a/ del suplico de la demanda, debiendo declararse la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015; y en relación con ello, debe ser acogida la pretensión indemnizatoria vinculada a ese pronunciamiento anulatorio, si bien no en los términos en que tal pretensión indemnizatoria vienen formulada en apartado 1.b/ del suplico de la demanda sino en los señalados en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia. Y deben ser desestimadas las restantes pretensiones de la demandante.

Todo ello sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al tratarse de una estimación del recurso en parte, y porque, además, la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas (apartado 1 del artículo 139 citado).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016 interpuesto en representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, con los siguientes pronunciamientos:

  1. Se declara la nulidad la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015; debiendo aprobar la Administración en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula.

  2. Se reconoce a Endesa Distribución Eléctrica, S.L el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de del inciso que hemos declarado nulo; viniendo determinada la indemnización -cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia- por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación de la norma que se declara nula y la que resulte de aplicar la nueva norma que la sustituya, debiendo incrementarse el importe de la indemnización con el interés legal computado desde la fecha en que comenzó a aplicarse el inciso del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 que hemos declarado nulo.

  3. Se desestiman las demás pretensiones anulatorias e indemnizatorias que formula la demandante.

  4. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Eduardo Calvo Rojas Mª Isabel Perelló Doménech

Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.

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