STS 1582/2017, 19 de Octubre de 2017

PonenteANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO
ECLIES:TS:2017:3782
Número de Recurso2260/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1582/2017
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de octubre de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2260/2016, sobre derechos fundamentales, interpuesto, de una parte, por la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado y, de otra, por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras ( CCOO ), representada por la procuradora doña Isabel Cañedo Vega y asistida por la letrada doña Eva Silván Delgado, contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso n.º 8/2015 , sobre Orden ESS/1404/2015, de 22 de junio, por la que se designan las entidades seleccionadas para cubrir las vocalías del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en representación de asociaciones de inmigrantes y refugiados y de organizaciones sociales de apoyo. Se ha personado como recurrida, la Unión Sindical Obrera (USO), representada por el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro y asistida por la letrada doña Laura Sánchez Vázquez. Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso n.º 8/2015, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el 20 de abril de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales núm. 8/2015, interpuesto por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), contra la Orden ESS/1404/2015, de 22 de junio por la que se desarrolla y convoca el proceso selectivo para la designación de vocales del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, en representación de asociaciones de inmigrantes y refugiados y de organizaciones sociales de apoyo.

2º) ANULAR la designación de Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores, como entidades seleccionadas para cubrir las vocalías del Foro correspondientes a las Organizaciones Sindicales, por su condición de sindicatos más representativos, por ser contraria a los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la igualdad - arts. 28.1 y 14 CE -.

3º) DESESTIMAR el recurso en todo lo demás, sin imposición de costas a ninguna de las partes. Sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia prepararon recurso de casación, de una parte, CCOO, y, de otra, la Administración General del Estado, que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2016, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito de 26 de julio de 2016 el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, interpuso el recurso anunciado que articuló en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por vulneración de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución , en relación con los artículos 8.5 del Real Decreto 3/2006, de 16 de enero , que regulan la composición, competencias y régimen de funcionamiento del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes.

Y solicitó a la Sala que «acuerde casar la citada sentencia y dicte otra por la que acuerde la conformidad a Derecho del acto impugnado en la instancia».

Por su parte, la procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de CCOO, formalizó el suyo por escrito de la misma fecha y que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Se interpone fundado en el motivo d) del artículo 88.1 LJC, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

La sentencia infringe los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española , el artículo 6.3.a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad sindical y el artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, reformado por el apartado 73 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, en vigor desde el día 13 de diciembre de 2009. Así mismo infringe la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el contenido adicional del derecho de libertad sindical y su atribución a determinados sindicatos sin que ello afecte al derecho a la igualdad de trato entre sindicatos y al derecho de libertad sindical de aquellos a los que no se otorga dicho contenido adicional, por todas la sentencia 39/1986, de 31 de marzo .

SEGUNDO.- Se interpone fundado en el motivo d) del artículo 88.1 LJC, por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La sentencia recurrida infringe el artículo 9.3 de la Constitución Española que garantiza el principio de legalidad y el de jerarquía normativa así como el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

TERCERO.- Se interpone fundado en el motivo d) del artículo 88.1 LJC, por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La sentencia recurrida ha infringido el artículo 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional .

Y suplicó a la Sala que «se dicte sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto, se case y anule la sentencia recurrida, y se declare ajustado a derecho la designación de Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores, como entidades seleccionadas para cubrir las vocalías del Foro correspondientes a las Organizaciones Sindicales, por su condición de sindicatos más representativos, por ser ajustada a los derechos fundamentales, a la libertad sindical y a la igualdad- art. 28.1 y 14 CE -».

CUARTO.- Admitidos a trámite los recursos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2016, se dio traslado de los escritos de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran escrito de oposición.

QUINTO.- Evacuando el traslado conferido, el Fiscal considera que procede estimar los dos recursos de casación, en los términos expuestos en su escrito 7 de febrero de 2017.

Por su parte, el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en representación del sindicato UNION SINDICAL OBRERA -USO-, solicitó a la Sala la desestimación de los recursos presentados por el Abogado del Estado y por CCOO y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

Y el Abogado del Estado, en virtud del traslado conferido, formuló escrito de oposición al recurso del sindicato CCOO, interesando sentencia por la que se desestime el recurso, manteniendo la sentencia dictada, y que se impongan las costas al recurrente.

SEXTO.- Mediante providencia de 22 de junio de 2017 se señaló para la votación y fallo el 26 de septiembre de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

SÉPTIMO.- En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 6 de octubre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el día 20 de abril de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso contencioso administrativo seguido ante ella con el nº 8/2015 y por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, por la que fue estimado parcialmente el recurso interpuesto por el sindicato Unión Sindical Obrera -USO- contra la Orden ESS/1404/2015, de 22 de junio, por la que se designan las entidades seleccionadas para cubrir las vocalías del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en representación de asociaciones de inmigrantes y refugiados y de organizaciones sociales de apoyo.

La citada sentencia se apoya en la siguiente argumentación:

TERCERO.- En la demanda reproduce los argumentos esgrimidos frente a la Orden ESS/1954/2014, sosteniendo que exigir que los sindicatos que quieran participar en la convocatoria tengan que ostentar la condición de más representativos, vulnera el derecho a la libertad sindical de la demandante en relación con el derecho a la igualdad - arts. 28 y 14 CE , respectivamente-. Ello porque las funciones del Foro no están relacionadas con las funciones institucionales propias de la mayor representatividad, de donde se sigue que excluir de la posibilidad de participar en la convocatoria a los sindicatos que no tienen la condición de más representativos en una materia que es de interés para todos los sindicatos con independencia de la representatividad que alcancen, supone una restricción de su actividad sindical.

De esta vulneración se sigue, en opinión del sindicato demandante, la necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues la exigencia de mayor representatividad se encuentra en el art. 70.1 de la propia LOEX. Y, en cualquier caso, se sigue argumentando, la impugnación supone un recurso indirecto contra los arts. 4.3 ; 8.5 y 9.2 del RD 3/2006 , razón por la cual, de estimarse el presente recurso y quedar firme la Sentencia, procedería el planteamiento de cuestión de ilegalidad previsto en el art. 123.1 LJCA .

También aduce que la Orden de convocatoria adolece de la motivación necesaria, así como que vulnera el derecho del sindicato demandante a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 CE - por no respetar las determinaciones de la anteriormente referenciada SAN de 13 de julio de 2011 (rec. 227/2009 ).

Finalmente, y en cuanto a la Orden ESS/1954/2014, de 21 de octubre, objeto de este recurso, alega que la misma vulnera esos mismos derechos fundamentales al designar a CC.OO y a UGT para cubrir las vocalías del Foro correspondientes a las Organizaciones Sindicales, aplicando el criterio de la mayor representatividad establecido en la Orden de convocatoria, con la exclusión de USO por el hecho de no ostentar la condición de sindicato más representativo.

QUINTO.- Las cuestiones que se plantean son tratadas en la sentencia dictada en el P.O 14/2014 con los siguientes argumentos:

1.- Abordaremos primeramente la cuestión sustantiva planteada, esto es, si la exigencia de mayor representatividad lesiona o no los derechos fundamentales esgrimidos, y posteriormente, avanzando ya que la respuesta será afirmativa, tomaremos postura sobre cuál ha de ser la consecuencia de tal vulneración en función del rango normativo de la disposición general en la que se sitúe el origen de la lesión apreciada.

La primera cuestión fue materialmente resuelta ya en nuestra SAN de 13 de julio de 2011 (rec. 227/2009 ), confirmada por la STS de 27 de noviembre de 2012 (rec. cas. 4953/2012 ). En efecto, en nuestra citada SAN reseñábamos cuales son las funciones atribuidas al Foro por el art. 3 del RD 3/2006 para, seguidamente y a la vista de su naturaleza, concluir que se trata de un órgano de participación que se plasma en la presencia de los administrados en órganos públicos de dirección, asesoramiento y participación (FD 12), de ahí que no tenga funciones ejecutivas ni de negociación. Por esta razón declarábamos que vulnera el derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la igualdad - arts. 28 y 14 CE - la elección de un criterio como la mayor representatividad para ceñir a quienes la ostentan la capacidad para integrarse en "un órgano que da cabida a los sindicatos por razón de su compromiso más allá de la defensa de los intereses laborales de los trabajadores"; en un órgano que "les involucra en esa nueva concepción de la extranjería entendida como un régimen encaminado a integrar al extranjero en nuestra sociedad, para evitar en todos los ámbitos situaciones de exclusión y discriminación ...". Tal criterio fue confirmado por el Tribunal Supremo en la ya citada Sentencia de 27 de noviembre de 2012 al afirmar que «no existe vulneración de la Jurisprudencia del TC ni de nuestra Sala, sino todo lo contrario. La sentencia de instancia asume el criterio ya consolidado respecto a lo que debe considerarse "representación institucional" ante organismos administrativos donde constitucionalmente estaría justificada la utilización de los criterios de la mayor representatividad para la diferenciación del trato entre Sindicatos concurrentes, y, lo que constituye función sindical en su vertiente de participación en las finalidades públicas en los que constitucionalmente no cabe admitir esa diferenciación de trato entre Sindicatos exclusivamente basada en la mayor representatividad.»

No podemos desconocer, no obstante, que en la fundamentación acabada de exponer nuestra SAN tomó también en consideración que la restricción a los sindicatos más representativos de la capacidad para participar en el Foro se había introducido reduciendo las previsiones legales, que tan sólo exigían que las organizaciones sindicales y empresariales tuvieran "interés e implantación en el ámbito inmigratorio". Ahora bien, en el uso del margen de actuación que el legislador abría al desarrollo reglamentario, se habría escogido un criterio que lesionaba el derecho a la libertad sindical (FD 14). En definitiva, la ratio decidendi de nuestra resolución fue la oposición entre el derecho a la libertad sindical y la utilización del criterio de la mayor representatividad en un ámbito material ajeno a la participación institucional y la acción sindical propia de la mayor representatividad regulada en el art. 6.1 LO 11/1985 , de 2 de agosto, de libertad sindical. Y consecuentemente con ello declaramos la nulidad de pleno derecho -ex art. 62.2 Ley 30/1992 - de los preceptos que incorporaban tal previsión por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la igualdad. Y, del propio modo, cabe advertir que el penúltimo párrafo de la STS de constante referencia se refiere también a la vulneración del principio de jerarquía normativa en términos no incompatibles con los expuestos en nuestra SAN, al enmarcar la desviación del reglamento en relación con la ley en la utilización de un criterio diferenciador -la mayor representatividad- ajeno a la previsión legal que, integrándolo con los fundamentos anteriores de la propia STS, resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la doctrina constitucional.

2.- Ha quedado sentado que, por remisión a lo resuelto por el Tribunal Supremo al conocer del recurso de casación interpuesto contra nuestra SAN, la utilización del criterio de la mayor representatividad para restringir los sindicatos que pueden participar en el proceso de designación de miembros del Foro es contraria a los derechos a la libertad sindical y a la igualdad. Por ello hemos de analizar la incidencia que ha de tener que la nueva redacción del art. 70.1 LOEX establezca que entre los representantes que lo han de integrar estarán los que lo sean de "de otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio, incluyendo entre ellas a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas". La incorporación de una previsión como esta en una norma de rango legal nos obliga a analizar si resulta forzoso o no el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de este precepto legal por vulneración de los arts. 28.1 y 14 CE , cuestión sobre la que la STS de 27 de noviembre de 2012 descartó pronunciarse por no ser la norma legal, en su nueva redacción, aplicable al caso controvertido.

Pues bien, la Sala considera que aun cuando la nueva redacción del art. 70.1 LOEX resulta ya aplicable al caso controvertido, la estimación del recurso que ahora resolvemos no exige estrictamente la previa declaración de inconstitucionalidad del precepto legal, sino que es cabe realizar una interpretación secundum constitutione que haga compatible nuestra doble sujeción a la CE y a la Ley. Ello porque entendemos que la vulneración del derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la igualdad - arts. 28.1 y 14 CE - no deriva tanto de la LOEX en sí misma considerada como de la opción adoptada en las normas reglamentarias que han procedido al desarrollo de las previsiones legales y en las que, en definitiva, se anclan las determinaciones de la Orden impugnada en el presente recurso contencioso-administrativo.

3.- La utilización de la mayor representatividad de las organizaciones sindicales como criterio diferenciador ha sido admitido en la doctrina del Tribunal Constitucional, siempre que se respete su ámbito propio de actuación. A tal efecto resulta particularmente ilustrativa de esta doctrina el FJ 3 de la STC 147/2001, de 27 de junio , cuya reproducción omitimos en aras de una mayor continuidad de nuestro razonamiento. Lo que para la cuestión que ahora tratamos interesa es que la legitimidad constitucional de las diferencias de trato entre sindicatos en razón de su mayor representatividad exige "la correspondencia entre la conformación técnica de la representatividad y el tipo de función sindical, el nivel de ejercicio o las características de los intereses colectivos en juego, sin que pueda emplearse con cualquier propósito, de suerte que no toda utilización que de ella [de la mayor representatividad] se haga es constitucionalmente aceptable, y no lo es aquélla que utiliza los criterios selectivos para establecer un trato diferente respecto de materias que no guardan ninguna relación con ellos ( SSTC 9/1986, de 21 de enero, FJ 3 , y 7/1990, de 18 de enero , FJ 2) ."

Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos, lo que convierte el criterio de la mayor representatividad en contrario al derecho a la libertad sindical no es la previsión legal estrictamente considerada, en el aspecto que analizamos, sino la configuración reglamentaria del Foro con unas funciones que hacen constitucionalmente inadmisible la utilización del criterio de la mayor representatividad en una ámbito -el de la extranjería- en el que no existe conexión con la representación de los trabajadores que determina la adquisición de la condición de más representativo (vid art. 6.2 LOLS ), sino que interesa o afecta a la totalidad de los sindicatos con independencia de su representatividad.

Resulta perfectamente imaginable que el desarrollo reglamentario del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes lo configure de un modo distinto, de manera que las atribuciones y funciones que se le asignen hagan constitucionalmente admisible la utilización del criterio de la mayor representatividad como determinante de la asignación de los vocales que lo hayan de integrar. La amplitud con la que el art. 70 LOEX establece sus líneas maestras permite un desarrollo reglamentario compatible con la utilización del criterio de la mayor representatividad sindical. Y es que, en definitiva, la inconstitucionalidad de la ley no puede hacerse depender de su desarrollo reglamentario, siempre contingente. Dicho de otro modo, la vulneración de los derechos fundamentales invocados se materializa porque el desarrollo reglamentario del FORO le atribuye unas funciones que no justifican en términos constitucionalmente admisibles la exigencia de la condición de más representativos a los sindicatos llamados a estar representados en aquél. Pero no cabe descartar que, siendo otro el desarrollo reglamentario, la restricción de la que tratamos pueda ser constitucionalmente conforme.

En definitiva, la Sala considera que la vulneración de los derechos a la libertad sindical en relación con el derecho a la igualdad de trato de los sindicatos - arts. 28 y 14 CE - arranca propiamente de las normas reglamentarias que desarrollan las funciones del FORO, las cuales no acompasan su contenido a las exigencias impuestas por la doctrina constitucional para que sea constitucionalmente legítima la restricción de la participación en favor de los sindicatos más representativos. Resulta una obviedad señalar que el ejercicio de la potestad reglamentaria tiene un amplio margen, pero que tal margen no permite un desarrollo reglamentario que lleve consigo que una diferencia de trato en favor de los sindicatos más representativos (legítima en ámbitos conectados con la representatividad) acabe jugando en ámbitos desconectados con la representatividad consustancial y justificativa de la categoría de la mayor representatividad.

4.- En segundo lugar, la inclusión de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, entre las organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio a las que se refiere el art. 70.1 LOEX no excluye, por sí sólo, que el desarrollo reglamentario permita participar en el proceso de selección de los vocales del Foro a otras organizaciones sindicales y empresariales que no tengan la condición de más representativas. Es cierto que cabe interpretar el art. 70.1 LOEX en el sentido de que si entre las "otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio" se hallasen sindicatos, estos deberían ser los "más representativos", con exclusión del resto de ellos. Pero también lo es que caben al menos dos interpretaciones constitucionalmente aceptables: i) que los sindicatos que no sean más representativos puedan participar en el proceso selectivo de vocales haciendo valer su "interés e implantación en el ámbito migratorio" como otra organización más; y, ii) que la mención de los sindicatos más representativos entre ("incluyendo entre ellas") las organizaciones sociales con interés e implantación en el ámbito migratorio no conlleve que los sindicatos más representativos hayan de estar forzosamente representados en el Foro, sino que su incorporación a él sería contingente y dependiente de que existiera conexión entre las funciones del Foro y las funciones institucionales propias de la condición de sindicato más representativo.

Ambas posibilidades interpretativas habrían sido desconocidas por el desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 3/2006, de 16 de enero, por el que se regula la composición, competencias y régimen de funcionamiento del Foro para la integración social de los inmigrantes. Su art. 8.5 distribuye los diez que representan a las organizaciones sociales de apoyo, y reserva específicamente dos a las organizaciones sindicales y otros dos a las organizaciones empresariales más representativas. Por su parte, el art. 9.2 , determina que los cuatro vocales que representen a las organizaciones sindicales y empresariales "serán representantes de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas".

Es por tanto el desarrollo reglamentario el que ha tomado una opción contraria a los derechos fundamentales pese a que la ley admite otras que no cabe descartar que se acomoden a la Constitución. De ahí que lo que la Sala estima procedente es el planteamiento de cuestión de ilegalidad en relación con los preceptos reglamentarios en los que se sitúa la vulneración constitucional en los términos que luego veremos.

SEXTO.- Todo lo anteriormente expuesto ha conducido en dicho P.O 14/2014 a la estimación del recurso en cuanto a la solicitada declaración de nulidad los arts. 2.2.a ) y 7.5.a) de la Orden ESS/1954/2014, de 21 de octubre, que exigen a los sindicatos la condición de más representativos, al incidir en causa de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 , por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la igualdad - arts. 28.1 y 14 CE -.

Disponiendo que, dado el carácter indirecto que reviste la impugnación de la Orden ESS/1954/2014, de 21 de octubre, y que a tenor de lo dispuesto en el art. 86.3 LJCA contra esa Sentencia cabe interponer recurso de casación, sólo en el caso de no se recurrirse es cuando la Sala debería plantear cuestión de ilegalidad una vez firme la misma ( artículo 123.1 LJCA ); pero de recurrirse y admitirse a trámite el recurso de casación sería innecesario plantear esa cuestión por razón de lo previsto en el artículo 27.3 LJCA .

Sin embargo, se ha rechazado la infracción del artículo 54.1.a) en relación con el artículo 62.1.a) Ley 30/1992 pues la exigencia de la motivación se predica de los actos y resoluciones, no de los reglamentos. Como tampoco se puede compartir la aducida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el pretendido desconocimiento de lo resuelto en las sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo de constante referencia. Aun cuando, contrariamente a lo que sostiene el Abogado del Estado, aceptamos que una resolución administrativa (por todas STC 20/2010, de 27 de abril ) o una norma jurídica (incluso una ley - STC 203/2013, de 5 de diciembre -) pudieran vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva por desconocimiento o contravención de lo resuelto en una sentencia, el diferente marco legal en el que se dictó la Orden impugnada introduce un factor diferencial que conlleva descartar la vulneración aducida.

SÉPTIMO.- Así, esa declaración de nulidad de los arts. 2.2.a) y 7.5.a) de la Orden ESS/1954/2014, de 21 de octubre, ha de llevar a esa misma declaración respecto de la Orden ESS/1404/2015, de 22 de junio, en cuanto designa como entidades seleccionadas para cubrir las vocalías del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en representación de asociaciones de inmigrantes y refugiados y de organizaciones sociales de apoyo, a CC.OO y UGT, por su condición de organizaciones sindicales más representativas.

No procede, sin embargo, declarar el derecho de la demandante a ser designada como entidad seleccionada para cubrir alguna de las vocalías del Foro, pues lo pretendido se basa en la nulidad del criterio de selección, lo que implica que, firme esta Sentencia, es cuando deberá la Administración acomodar la presencia de las organizaciones sindicales a lo establecido en la misma.

Como se desprende de lo que queda expuesto, existe una directa e inmediata conexión entre lo resuelto en la sentencia que aquí se impugna y la dictada el día 20 de abril de 2016 en el recurso seguido ante la misma sala de instancia con el número 14/2014, razón por la que nuestra decisión se ajustará a lo que el pasado día 10 de octubre dijimos al resolver el recurso de casación nº 2247/2016, en el que fue impugnada la sentencia dictada en ese recurso 14/2014 que, recordémoslo, resolvía el recurso interpuesto frente a la Orden que convocaba el proceso selectivo para la designación de vocales del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en representación de asociaciones de inmigrantes y refugiados y de organizaciones sociales de apoyo, mientras que la Orden impugnada en la sentencia ahora impugnada tenía resolvía esa convocatoria efectuando las designaciones correspondientes.

Por ello, en aras a los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva e igualdad, debemos resolver en función que lo que hemos acordado en esa nuestra primera sentencia de 10 de octubre de 2017 , que transcribimos en el siguiente fundamentos jurídico.

SEGUNDO

En esa sentencia dijimos

PRIMERO.- El planteamiento del litigio.

La Unión Sindical Obrera (USO) interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales contra la Orden ESS/1954/2014, de 21 de octubre, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 27, por la que se desarrolla y convoca el proceso selectivo para la designación de los vocales del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en representación de asociaciones de inmigrantes y refugiados y de organizaciones sociales de apoyo.

En particular impugnó sus artículos 2.2. a) que para participar en dicho proceso exige a las organizaciones sindicales "tener la condición de más representativas" y 7.5. a) que establece como criterio de valoración el siguiente:

5. En el caso de las organizaciones sindicales y de las organizaciones empresariales se valorará

a) La condición de más representativas. Máximo 40 puntos

.

En su demanda USO sostuvo que dichos requisito y criterio vulneran el principio de libertad sindical en relación con el de igualdad ( artículos 28.1 y 14 de la Constitución ) en la medida en que las funciones del Foro no están relacionadas con los cometidos de participación institucional que el legislador reserva a los sindicatos más representativos sino que conciernen e interesan a todos. Y, también, mantuvo que esas previsiones carecen de motivación y que lesionan su derecho a la tutela judicial efectiva por desconocer cuanto ya habían resuelto la Sala de instancia y el Tribunal Supremo al respecto. En fin, reclamaba la afirmación de su derecho a participar en dicho Foro.

USO fue consciente de que las previsiones de la Orden que considera contrarias a sus derechos fundamentales traen causa de lo dispuesto por el artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como fue redactado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y de los artículos 4.3 , 8.5 y 9.2 del Real Decreto 3/2006, de 16 de enero , por el que se regula la composición, competencias y régimen de funcionamiento del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes. De ahí que considerase necesario que la Sala planteara cuestión de inconstitucionalidad respecto del precepto legal y que entendiera que su recurso impugnaba indirectamente los preceptos reglamentarios.

El mencionado artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , en su redacción vigente, dice:

1. El Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, constituido de forma tripartita y equilibrada, por representantes de las Administraciones Públicas, de las asociaciones de inmigrantes y de otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio, incluyendo entre ellas a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, constituye el órgano de consulta, información y asesoramiento en materia de integración de los inmigrantes

.

Por su parte, el artículo 4 del Real Decreto 3/2006 establece a propósito de la composición del Foro:

Artículo 4. Composición.

El Foro para la integración social de los inmigrantes estará constituido por los siguientes miembros: el presidente, dos vicepresidentes designados entre los vocales, un secretario y 30 vocales, distribuidos de la siguiente forma:

1. Diez en representación de las Administraciones públicas.

2. Diez en representación de los inmigrantes y refugiados, a través de sus asociaciones legalmente constituidas.

3. Diez en representación de las organizaciones sociales de apoyo, entre ellas las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, con interés e implantación en el ámbito inmigratorio

.

Su artículo 8.5 reitera que dos de los diez vocales que integran el Foro en representación de las organizaciones sociales de apoyo lo son en representación de las organizaciones sindicales más representativas. Y su artículo 9.2 precisa que dichas organizaciones sindicales más representativas han de tener interés e implantación en el ámbito inmigratorio y que sus representantes serán designados conforme a lo previsto en su apartado 1, una vez realizado el proceso de selección que contempla.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en contra del criterio del Abogado del Estado, de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y de la Unión General de Trabajadores (UGT), acogió en parte las pretensiones de la recurrente y anuló los apartados 2.2.a) y 7.5.a) de la Orden impugnada en tanto exigen la condición de sindicato más representativo.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia.

La Sala de la Audiencia Nacional aborda directamente la que llama cuestión sustantiva, esto es, "si la exigencia de mayor representatividad lesiona o no los derechos fundamentales esgrimidos" para afrontar después las consecuencias de su respuesta que ya anticipa que será afirmativa. Explica que el problema lo había resuelto materialmente en su sentencia de 13 de julio de 2011 (recurso n.º 227/2009), la cual fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 (casación 4953/2009 ). Recuerda que se destacó entonces que las funciones atribuidas al Foro por el artículo 3 del Real Decreto 3/2006 no tienen carácter ejecutivo ni de negociación. Se limitan a la orientación, asesoramiento y participación. Por eso, consideró que limitar a las organizaciones sindicales más representativas el acceso a él era contrario a la libertad sindical y suponía una discriminación injustificada.

La sentencia explica también que la Sala de instancia es consciente de que aquél pronunciamiento suyo anterior versaba sobre un supuesto producido bajo unas previsiones legales diferentes a las que rigen en este caso. En particular, la actuación administrativa enjuiciada entonces tuvo lugar cuando la Ley Orgánica 4/2000 no reducía a las organizaciones sindicales más representativas la presencia en el Foro sino que se refería a las que tuvieran interés e implantación en el ámbito de la inmigración. Por eso, pudo decirse entonces que el uso del margen disponible para el desarrollo reglamentario se había hecho lesionando la libertad sindical.

A la vista del tenor actual de ese precepto, la sentencia de instancia se pregunta si "resulta forzoso o no el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad" sobre el actual artículo 70.1 por su posible vulneración de los artículos 28.1 y 14 de la Constitución . La conclusión a la que llega la Audiencia Nacional es negativa. Dice que la estimación del recurso no exige estrictamente la previa declaración de la inconstitucionalidad de dicho artículo ya que cabe su interpretación secundum constitutione.Y es que, prosigue la sentencia, la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y del principio de igualdad no resulta tanto de él, en sí mismo considerado, cuanto de la opción reglamentaria que lo ha desarrollado, que es en la que se ancla la Orden impugnada. Es la configuración reglamentaria del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes --en concreto, de sus funciones--, sigue diciendo, la que hace inadmisible, a la vista de las exigencias impuestas por la doctrina constitucional para que sea constitucionalmente legítima, la utilización del criterio de la mayor representatividad en un ámbito que interesa o afecta a todos los sindicatos con independencia de su audiencia.

Advierte, en efecto, la sentencia, que la inclusión por el artículo 70.1 de la Ley 4/2000 de las organizaciones sindicales más representativas con interés e implantación en el ámbito migratorio no excluye, por sí sola, que participen también las que no poseen esa condición. Así, dice:

Es cierto que cabe interpretar el art. 70.1 LOEX en el sentido de que si entre las "otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio" se hallasen sindicatos, estos deberían ser los "más representativos", con exclusión del resto de ellos. Pero también lo es que caben al menos dos interpretaciones constitucionalmente aceptables: i) que los sindicatos que no sean más representativos puedan participar en el proceso selectivo de vocales haciendo valer su "interés e implantación en el ámbito migratorio" como otra organización más; y, ii) que la mención de los sindicatos más representativos entre ("incluyendo entre ellas") las organizaciones sociales con interés e implantación en el ámbito migratorio no conlleve que los sindicatos más representativos hayan de estar forzosamente representados en el Foro, sino que su incorporación a él sería contingente y dependiente de que existiera conexión entre las funciones del Foro y las funciones institucionales propias de la condición de sindicato más representativo

.

Resuelta la cuestión sustantiva, en el sentido de que el precepto legal no impide la presencia de representantes de sindicatos distintos de los más representativos, la sentencia rechaza el reproche vinculado a la alegada falta de motivación ya que, dice, la exigencia del artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se predica de los actos y resoluciones, no de los reglamentos. Tampoco ve lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de USO porque el marco legal en el que se dictó la Orden recurrida es distinto del considerado por las anteriores sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional y de esta Sala

Tercera

Y no declara el derecho de la recurrente a integrarse en el Foro porque "lo pretendido se basa en la nulidad del criterio de selección, lo que implica que, firme esta sentencia, es cuando deberá la Administración acomodar la presencia de las organizaciones sindicales a lo establecido" en la Ley Orgánica según la entiende la Audiencia Nacional.

TERCERO.- El motivo de casación del Abogado del Estado.

Ya hemos visto en los antecedentes cuáles son los preceptos constitucionales y reglamentarios que considera infringidos por la sentencia de instancia y su escrito de interposición --que invoca el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción -- recoge en el enunciado del único motivo que contiene: los artículos 14 y 28.1 de la Constitución en relación con los artículos 8.5 y 9.2 del Real Decreto 3/2006 .

En el escueto desarrollo de su posición, el Abogado del Estado se limita a añadir que esa infracción se produce por aplicarlos indebidamente en relación con el artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 2/2009. A su parecer, la sentencia interpreta incorrectamente este precepto y, por eso, llega a la conclusión de que no ampara las normas reglamentarias impugnadas por USO.

CUARTO.- Los motivos de casación de CCOO y de UGT.

Según hemos dejado constancia en los antecedentes, CCOO acogiéndose al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción imputa a la sentencia las siguientes infracciones: (1.º) de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución , 6.3 a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical , y 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ; (2.º) de los principios de legalidad y jerarquía normativa afirmados por el artículo 9.3 de la Constitución y por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 ; (3.º) del artículo 163 de la Constitución y del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

Por su parte, UGT, también al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , reprocha a la sentencia de la Audiencia Nacional estas infracciones: (1.º) de los principios de legalidad y jerarquía normativa proclamados por los artículos 9.3 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/1992 ; (2.º) de los artículos 28.1 y 14 de la Constitución , 6.1 y 6.3 a) de la Ley Orgánica 11/1985 y de la jurisprudencia constitucional que los desarrolla y del 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Es fácil advertir que ambas organizaciones sindicales manejan los mismos argumentos que pueden resumirse del siguiente modo: (i) consideran que el texto vigente del artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 es plenamente respetuoso con la Constitución; (ii) habilita a la Administración para regular el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes; (iii) las funciones que a este atribuye el Real Decreto 3/2006 se acomodan a la naturaleza que el legislador ha dado al Foro; (iv) en tanto las normas reglamentarias y, en particular, la Orden ESS/1954/2014 se ajustan a las determinaciones del legislador, la Sala de instancia no podía fallar de la forma en que lo hizo sino que debió plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del citado artículo 70.1. La consecuencia de todo ello es que la sentencia infringe este último, también los artículos del Real Decreto 3/2006 concernidos y, además, los preceptos constitucionales invocados ya que (a) no respeta los principios de legalidad y jerarquía normativa; (b) no plantea dicha cuestión; y (c) termina aplicando indebidamente los artículos 28.1 y 14 del texto fundamental.

QUINTO.- La oposición del Abogado del Estado.

Aunque acaba pidiendo la desestimación de los motivos de casación de CCOO y de UGT y el mantenimiento de la sentencia recurrida, en realidad defiende lo contrario ya que nos dice, a propósito de los de CCOO que (i) la sentencia interpreta incorrectamente el artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ; y que (ii) la Orden impugnada no es ilegal porque ese precepto la reviste de legalidad. Por lo que hace al del UGT, precisa que no era procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

SEXTO.- La oposición de USO.

USO ha presentado tres escritos de oposición distintos, uno por cada escrito de interposición.

Al del Abogado del Estado objeta que la sentencia de la Audiencia Nacional no ha infringido los preceptos constitucionales y legales que invoca porque no existe una coherencia plena entre el artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y los artículos 8.5 y 9.2 del Real Decreto 3/2006 ya que la redacción del precepto legal puede ser interpretada en sentido no excluyente de acuerdo con los principios constitucionales de libertad sindical e igualdad, cosa que no hacen los preceptos reglamentarios. La sentencia, subraya, ha llevado a cabo una interpretación secundum constitutione.

Al de UGT objeta extensamente que su recurso se aferra a una interpretación taxativa y excluyente del tantas veces citado artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 cuando es posible otra constitucionalmente aceptable: la seguida por la sentencia, de manera que los vicios residen en la regulación reglamentaria y no en la legal. Insiste en que la naturaleza y las funciones del Foro nada tienen que ver con la participación institucional y que acierta la sentencia de la Audiencia Nacional al sostener que la utilización que se ha hecho del criterio de la mayor representatividad es contraria a los derechos de libertad sindical e igualdad y destaca que dicha Ley Orgánica, pudiendo haberlo hecho, no señaló que el Foro sea un órgano de participación institucional.

Al de CCOO extiende las objeciones que formula a los motivos interpuestos por UGT. Además, aprovecha para repasar la jurisprudencia emanada sobre los supuestos en que cabe utilizar el criterio de la mayor representatividad de las organizaciones sindicales y afirma que sus pautas son aplicables en este caso, dado que el artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 no cierra el paso a interpretaciones que permitan el acceso al Foro para la Integración Social de los Inmigrantes de sindicatos con interés e implantación en el ámbito migratorio. Se refiere al informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 8 de septiembre de 2014 sobre el proyecto de la que sería Orden ESS/1954/2014, que recomendaba otra redacción para sus artículos 2.2.a) y 7.5.a) para que fueran dos requisitos distintos no acumulativos: la mayor representatividad, por una parte, y el interés y la implantación en el ámbito de inmigración por la otra. Y, también, menciona el informe de la Secretaría General de Emigración e Inmigración de 15 de septiembre de 2014 que, dice, admite como posible esa solución. Añade, para negar carácter institucional al Foro, que la instancia que lo posee es la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica 4/2000 . Asimismo, observa que el propio Foro pidió que se eliminase de su artículo 70.1 la mención a la mayor representatividad.

Asimismo, opone USO a estos recursos de casación de las otras organizaciones sindicales que ninguna vulneración ha habido de los principios de legalidad y jerarquía normativa ni de los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , ya que la vulneración de los derechos fundamentales que denunció en la instancia trae causa de las normas reglamentarias, tal como dijo la sentencia de la Audiencia Nacional.

SÉPTIMO.- El parecer del Ministerio Fiscal sobre los motivos de casación.

En sus alegaciones conjuntas a los tres escritos de interposición, el Ministerio Fiscal defiende la estimación de todos los motivos de casación de los tres recurrentes excepto el tercero de los interpuestos por CCOO, es decir, el que consideraba infringidos los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

Precisa el Ministerio Fiscal que la sentencia de la Audiencia Nacional se atiene a una jurisprudencia que se formó a partir de una regulación diferente a la vigente cuando se dicta la Orden ESS/1954/2014. De ahí que la considere corregida y superada por la más moderna del Tribunal Constitucional. Aquí cita su sentencia 36/2004 , según la cual, nos dice el Ministerio Fiscal, la participación institucional de los sindicatos, es decir su integración en organismos administrativos, es un contenido adicional a la libertad sindical de configuración legal cuyo contenido ha de ser establecido por las leyes ordinarias. Y que las Leyes Orgánicas 11/1985 y 4/2000 en su redacción vigente exigen la mayor representatividad para participar en el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes. De ahí que la Orden ESS/1954/2014 sea congruente con la Ley Orgánica 4/2000.

Consecuencia de lo anterior es que la sentencia infringe "el principio de jerarquía normativa o el de legalidad". Por otra parte, en la medida en que la exigencia de mayor representatividad de los sindicatos para su participación institucional no es contraria al principio de igualdad, aquí cita la sentencia del Tribunal Constitucional 118/2012 , no ve preciso el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 70.1. En cambio, sí aprecia la vulneración por la sentencia de los artículos 6.1 y 6.3 de la Ley Orgánica 11/1985 por no haberlos aplicado y anular, en cambio, los preceptos de la Orden ESS/1954/2014 que recogen la exigencia de la mayor representatividad.

OCTAVO.- Las alegaciones de las partes sobre el posible planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción vigente.

La Sala, considerando que la solución del litigio que se nos ha sometido depende del juicio al que se llegue sobre la constitucionalidad del artículo 70.1, aunque las partes se han manifestado sobre ello en la instancia y en casación, al igual que lo ha hecho la propia sentencia recurrida, ha considerado necesario oírles específicamente sobre este extremo antes de decidir sobre los motivos de casación interpuestos.

En este trámite, la recurrente en la instancia, USO, ha insistido en el carácter secundum constitutione de la interpretación realizada por la Audiencia Nacional y en decir que, si no la compartimos y consideramos que ese artículo 70.1 exige la mayor representatividad en el Foro, será necesario que planteemos la cuestión sobre su inciso "más representativas". A partir de aquí, pasa a razonar sobre la, a su parecer, inconstitucionalidad del requisito y a recordarnos que USO goza de "notoria y suficiente implantación a nivel nacional también en el ámbito de la inmigración". Y termina tachando de desproporcionada e injustificada la exigencia de mayor representatividad para acceder al Foro.

El Abogado del Estado recuerda que ni como recurrente ni como recurrido ha solicitado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pues ve manifiesto el acomodo del artículo 70.1 a la Constitución y la propia sentencia de instancia admite que puede interpretarse de conformidad con ella. Además, observa que ninguno de los suplicos de los recurrentes lo piden y que, también, lo rechazó el Ministerio Fiscal al expresar su parecer sobre los escritos de interposición.

CCOO solicita, ante todo, que se requiera al Abogado del Estado para aclare su posición respecto de los recursos de casación, incluido el suyo propio. Después observa que la providencia de la Sala no ha expresado los motivos o aspectos por los que ve necesario plantear la cuestión de inconstitucionalidad y deduce que el problema estaría en la "reserva o exclusividad efectuada en favor de las (organizaciones) más representativas". Dice CCOO que no tiene ninguna duda sobre la constitucionalidad del artículo 70.1 y expone seguidamente las razones que le llevan a esa certeza. Son, en esencia, el ser el Foro "una fórmula de participación institucional creada por la ley" y ser "constitucionalmente admisible" reservar dicha participación a las organizaciones sindicales más representativas" siempre que cuenten con implantación en el ámbito migratorio. Indica, además, que la audiencia electoral acreditada mediante los resultados electorales es un criterio suficientemente objetivo e imparcial. De ahí que nos pida que, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, dictemos sentencia estimatoria de su recurso de casación y declaremos ajustada a Derecho la Orden impugnada en la instancia.

UGT se opone a ese planteamiento. Al igual que CCOO, indica que la providencia no dice qué derechos fundamentales podrían verse vulnerados por el artículo 70.1 aunque llega a la conclusión de que es en la limitación a las organizaciones más representativas del acceso al Foro donde reside la dificultad. Una vez sentado ese extremo, se extiende sobre las razones por las que es innecesario someter al Tribunal Constitucional cuestión alguna. Esas razones son esencialmente las que ya hizo valer al argumentar sus motivos de casación.

NOVENO.- La posición del Ministerio Fiscal.

Por último, el Ministerio Fiscal también llama la atención sobre la falta de indicación en la providencia que sometió a las partes la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad de los preceptos constitucionales que serían vulnerados pero no atribuye trascendencia a esa circunstancia pues, enseguida, advierte que el extremo sobre el que se ha pedido alegaciones a las partes constituye "el objeto de un reiterado debate tanto en la instancia como en el propio recurso de casación".

Apunta también que el paso dado por la Sala supone que no comparte la solución seguida por la sentencia recurrida de desplazar el juicio de constitucionalidad a las normas reglamentarias, respecto de lo que manifiesta su acuerdo y, precisamente, en razón de esa premisa, concluye que la constitucionalidad del artículo 70.1 significará, igualmente, la del Real Decreto 3/2006 y la de la Orden que lo ejecuta. Desde esta perspectiva, entiende que concurren los requisitos de aplicabilidad del precepto y de relevancia para la resolución del litigio.

Sentados esos presupuestos, si bien dice que el análisis de fondo de la duda de constitucionalidad suscita "mayor problema", inmediatamente adelanta que puede ser resuelta en favor de la conformidad de dicho artículo con la Constitución sin necesidad de acudir a la vía del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . Resalta el Ministerio Fiscal que esta es la primera vez que puede pronunciarse sobre el asunto debatido y expresa su discrepancia con la línea seguida por dos sentencias de esta Sala invocadas por la Audiencia Nacional --las de 16 de junio de 2010 (recurso 20/2008 ) y la de 27 de noviembre de 2012 (casación 4953/2011)-- que no apreciaron representación o participación institucional en los supuestos considerados --el Consejo Estatal de Responsabilidad Social y el propio Foro de Integración Social de los Inmigrantes antes de la reforma de 2009, respectivamente-- y, en consecuencia, juzgaron excesivo reservar a los sindicatos más representativos la presencia en ellos.

A su parecer, la jurisprudencia constitucional permite despejar toda duda de constitucionalidad y justificar la introducción del requisito de la mayor representatividad donde inicialmente no estaba. Con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 39/1986 , del artículo 6 c) de la Ley Orgánica 11/1985 y del artículo 129 de la Constitución , explica que la representación o participación institucional de los sindicatos en los supuestos en que la contempla el legislador viene determinada objetivamente por la naturaleza y funciones del órgano administrativo en que se produce y que el criterio de la mayor representatividad estará justificado si se utiliza para que la intervención sindical contribuya eficazmente al desempeño del cometido constitucional o legal del órgano de que se trate. Y, tras recordar que el legislador orgánico de 1985 no cierra el catálogo de sedes de participación institucional y que esta no viene limitada por la naturaleza decisoria o no o por la materia sobre la que verse, concluye que basta "con que la razón por la que el legislador haya optado por regular (...) con arreglo al criterio de mayor representatividad (...) la representación sindical sea constatablemente objetiva, no caprichosa ni arbitraria, para que en tal caso su decisión pueda quedar justificada", que es precisamente lo que, añade, sucede ahora.

Aunque el Foro no sea específicamente un órgano de defensa de los intereses laborales de los trabajadores extranjeros y posea carácter multidisciplinar, eso no impide necesariamente, dice el Ministerio Fiscal, reservar la representación de los sindicatos en él a los que tienen mayor audiencia. Aquí trae a colación los inconvenientes de un diálogo atomizado, que es el que resultaría de la presencia de una pluralidad de sindicatos. Por lo demás, descarta que el principio de participación recogido en la Ley 30/1992 sirva, como decía la Audiencia Nacional, para excluir en este caso al requisito de dicha mayor representatividad.

De este modo, teniendo en cuenta el sentido que al Foro le ha dado la Ley Orgánica 2/2009 y que ese requisito va matizado por el relativo al "interés e implantación en el ámbito de la inmigración", le parece objetivamente razonable la solución establecida por el legislador «precisamente porque no se trata de un foro de debate, negociación o decisión sobre los derechos de los trabajadores, ni siquiera exclusivamente sobre los derechos de los trabajadores inmigrantes, sino porque se trata de aportar una visión de conjunto del ámbito laboral -el punto de vista de los trabajadores, en este caso-- en cuanto pueda afectar a ese grupo de personas».

Y concluye: «(...) justo en la medida en que se instituye un órgano multidisciplinar integrado por diversas Administraciones y representaciones de la denominada sociedad civil, la atomización de los puntos de referencia en cada una de esas representaciones podría difuminar o desenfocar esa visión de conjunto que obviamente es más fácil de identificar con los sectores más representativos de cada grupo representado, por lo que --salvada por la propia norma la objeción relativa a la implantación en el concreto ámbito de la inmigración en el que se centra la actividad del Foro-- resultan fácilmente reconocibles, a juicio de esta Fiscalía, los requisitos de objetividad y no arbitrariedad que (...) viene describiendo reiteradamente la jurisprudencia constitucional a la hora de estimar conforme a los artículos 28 y 14 de la Constitución la introducción del criterio diferenciador de la mayor representatividad sindical a la hora de configurar la participación de los sindicatos en los órganos administrativos o relacionados con el ejercicio (como la definición y el desarrollo de políticas) de las facultades de la Administración».

DÉCIMO.- La Sala no duda de la constitucionalidad del artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción vigente.

La un tanto extensa exposición precedente, además de para dejar constancia de las posiciones de las partes, sirve para identificar los aspectos centrales del debate que se ha entablado en el proceso y poner de relieve que reviste mayor complejidad de la que aparentemente pudiera percibirse en una primera aproximación. Al mismo tiempo, ese relato y el contraste que revela nos ayudan a resolver los recursos de casación y a decidir la suerte del recurso contencioso-administrativo.

A pesar de la rotundidad de algunas expresiones con las que las partes se manifiestan en torno a los aspectos principales de la controversia, el asunto no es tan claro como pretenden. No es, pues, extraño que las organizaciones sindicales nos hayan presentado extensos escritos ni que el Ministerio Fiscal diga en el trámite abierto por la Sala sobre la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción vigente, que presenta mayor problema el análisis de fondo de la duda de constitucionalidad suscitada por la Sala.

Esa dificultad deriva, de un lado, de la importancia que la jurisprudencia ha dado al juego de la igualdad entre las organizaciones sindicales en todo aquello que no sea participación o representación institucional ya que el artículo 7 de la Constitución las comprende a todas y, precisamente, la libertad sindical reconocida por su artículo 28.1 apunta también al pluralismo sindical y no puede no comportar, a la luz de su artículo 14, la proscripción de diferencias de trato injustificadas entre unos y otros sindicatos. Esa orientación ha contrastado con actuaciones administrativas que limitaban a los más representativos diversas ayudas o actividades de manera que han sido relativamente frecuentes los procesos en los que las mismas partes que ahora contienden se han enfrentado en torno a la procedencia de utilizar en cada caso el criterio de la mayor representatividad.

En ese escenario, el criterio seguido por la jurisprudencia en los supuestos en que no concurría una previsión legal que la impusiera ha sido el de considerar no justificada la diferencia de trato articulada mediante el requisito de la mayor audiencia sindical. Justamente, en esa línea se explica que la Sala de instancia decidiera en su día que, conforme al inicial artículo 63 --antecedente del actual artículo 70.1-- de la Ley Orgánica 4/2000 , no cabía limitar a las organizaciones sindicales (y empresariales) más representativas el acceso al Foro para la Integración Social de los Inmigrantes. E, igualmente, se explica que, preocupada por mantener esa jurisprudencia y atendiendo al mayor valor de los derechos fundamentales, sostuviera la interpretación que recoge la sentencia recurrida y derivara la tacha de inconstitucionalidad a las normas reglamentarias, salvando así la conformidad a la Constitución del precepto legal.

La construcción llevada a cabo por la Audiencia Nacional se produce, como se ha visto, tras un cambio normativo --el operado por la Ley Orgánica 2/2009-- que da rango legal, en los términos conocidos, a la exigencia de la mayor representatividad para tomar parte en el proceso de selección de los vocales del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes antes solamente establecida con rango reglamentario por el Real Decreto 3/2006.

La Sala, efectivamente, se ha cuestionado si cabe desvincular la prescripción reglamentaria de la previsión legal, como entiende la Audiencia Nacional que es posible y defiende USO, o si, por el contrario, no cabe hacerlo por residir en la nueva redacción del artículo 70.1 la única razón determinante de la limitación controvertida. Y ha llegado a la conclusión de que no puede reprocharse a la Administración el desarrollo reglamentario y la convocatoria del proceso selectivo para la designación de los vocales del Foro en las condiciones en que lo ha hecho a la vista del tenor de ese precepto. En efecto, si el legislador dice, como lo dice, que el Foro estará compuesto por representantes "de las asociaciones de inmigrantes y de otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio, incluyendo entre ellas a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas", está restringiendo a estas últimas la participación por lo que a los sindicatos se refiere.

El tenor del precepto no deja margen para entender que queda abierta la posibilidad de que, junto a las más representativas, puedan ser llamadas otras organizaciones sindicales con interés e implantación en el ámbito de la inmigración porque cualifica a las empresariales y sindicales con la nota de la mayor representatividad. La aplicación de los criterios hermenéuticos lleva, sin dificultad, a ese resultado. Así, pues, a diferencia de lo que sucedía cuando se dictó el Real Decreto 3/2006, en el momento en que se aprueba la Orden ESS/1954/2014, la ley orgánica cerraba ya el acceso de las demás organizaciones sindicales al Foro para la Integración Social de los Inmigrante. Esto significa que hay coherencia, cierto que sobrevenida, entre la ley orgánica, y las normas reglamentarias y que, por tanto, el problema se sitúa en la primera.

Alcanzada esa primera conclusión, la Sala se ha preguntado si debía oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de plantear o no cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 70.1. Ha entendido que ayudaba a su mejor decisión abrir ese trámite pues, aunque desde el principio del proceso haya estado en el centro del debate la duda sobre su constitucionalidad, la salida elegida por la Audiencia Nacional ha introducido elementos relevantes de manera que, más allá de lo expresado en los motivos de casación, convenía centrar en el precepto legal la atención y hacerlo desde la perspectiva de la protección que merece el derecho fundamental a la libertad sindical en condiciones de igualdad entre los distintos sindicatos que la jurisprudencia se ha preocupado de darle cuando procedía.

Porque eso era a lo que conducía la providencia de traslado. De ahí que, pese a no precisar los preceptos constitucionales que podrían ser vulnerados, nadie ha tenido la más mínima dificultad para identificarlos y así todos se han dedicado a examinar el artículo 70.1 a la luz de las exigencias de los artículos 28.1 y 14 de la Constitución y de la interpretación que han recibido del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

Pues bien, consideramos que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando señala que la clave reside en determinar si hay una justificación objetiva y razonable para restringir a las organizaciones más representativas la participación sindical (y empresarial) en el Foro. De los argumentos que ofrece para llegar a su respuesta afirmativa, son más convincentes los que guardan relación con la idoneidad de los sindicatos que han logrado mayor audiencia para contribuir a ofrecer una visión de conjunto en un órgano de carácter multidisciplinar que los que descansan en la preocupación por la atomización que, de otro modo, podría producirse. En efecto, tal posibilidad está relacionada directamente con la composición que se dé al Foro, concretamente con el número de vocales que lo integren y con la forma en que se distribuyan. Por tanto, sería siempre posible evitarla aunque se contara con los sindicatos que no son más representativos mediante la distribución de las vocalías. Se trata de extremos que no afronta el artículo 70.1 sino que abordan las normas reglamentarias pero que no deben pasarse por alto a la hora de juzgar la idoneidad de los requisitos que establece. En cambio, la superior representatividad sí es un elemento de peso que en sí mismo no es discutible. Cuando se le ha objetado, la cuestión no ha residido en la exclusión de quien la posee sino en la exclusividad de su presencia. Por otra parte, es muy importante no pasar por alto el otro requisito que debe concurrir con el de la mayor representatividad: el del interés e implantación en el ámbito de la inmigración. Esta exigencia cualifica a la primera y ayuda a despejar las dudas sobre el artículo 70.1 pues refuerza la razonabilidad de la opción legislativa.

A estas consideraciones, se suman las que parten de la ausencia de un concepto constitucional de participación o representación institucional de los sindicatos. El texto fundamental no las define y ha sido la Ley Orgánica 11/1985 la que lo ha establecido en su artículo 6 pero sin cerrar el catálogo de supuestos en los que pueden darse, el cual, por otra parte, siempre podrá ampliar el legislador. Desde esta perspectiva tampoco vemos motivos para tener por excesiva o injustificada la aplicación de la regla de la mayor representatividad en la composición del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes precisamente porque ha sido dispuesta legalmente y porque, como se ha dicho, no es ilógica la presencia en su seno de representantes de los sindicatos más representativos implantados en ese ámbito dadas las funciones que debe desempeñar.

En definitiva, la Sala no ve razones para dudar de la constitucionalidad del artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción vigente, de modo que no debe plantear cuestión de constitucionalidad sobre él.

UNDÉCIMO.- La estimación de los recursos de casación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La conclusión alcanzada impone la estimación del motivo de casación del Abogado del Estado sin que sea necesario pedirle que aclare su posición ya que es evidente que, al oponerse a los recursos de casación, su escrito incurrió en error material perfectamente superable a la vista de sus razonamientos. E, igualmente, impone la estimación de los motivos primero y segundo de CCOO y de los dos de UGT.

No procede, en cambio, tal como defendió el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, acoger el tercer motivo de CCOO ya que no se han infringido los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . Además de que, como hemos dicho, no hay duda de constitucionalidad, la Sala de instancia tampoco la tuvo y afirmó la conformidad del precepto legal al texto constitucional.

En cualquier caso, debemos anular la sentencia y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , resolver el litigio en los términos en que aparece planteado el debate. Tras lo expuesto en los fundamentos anteriores, no cabe más solución que desestimar el recurso contencioso-administrativo ya que la Orden ESS/1954/2014 se ajusta a las previsiones del Real Decreto 3/2006 y, especialmente, al artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción vigente.»

CUARTO

Siguiendo nuestro inicial planteamiento debemos concluir con la estimación del recurso de casación y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , resolver el litigio en los términos en que aparece planteado el debate. Tras lo expuesto en los fundamentos anteriores, no cabe más solución que desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto en la instancia ya que la Orden ESS/1404/2015 se ajusta a las previsiones del Real Decreto 3/2006 y, especialmente, al artículo 70.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción vigente.

QUINTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia habida cuenta de la naturaleza del debate entablado y de que la Audiencia Nacional estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º.- HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos con el n.º 2260/2016, por el Abogado del Estado y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 8/2015 , que anulamos. 2º.- DESESTIMAR el recurso n.º 8/2015, interpuesto por la Unión Sindical Obrera contra la Orden ESS/1404/2015, de 22 de junio, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 14 de julio, por la que se designan las entidades seleccionadas para cubrir las vocalías del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en representación de asociaciones de inmigrantes y refugiados y de organizaciones sociales de apoyo.. 3º.- NO HACER imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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