ATS, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:9983A |
| Número de Recurso | 477/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Queja |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Guillermo García Cabeza, en nombre y representación de la mercantil Galbrigar SL, bajo la dirección letrada de D. Juan José Rodríguez Martínez, se interpuso recurso de queja contra el Auto de 14 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, (Sección Primera), dictado en el recurso de apelación núm. 140/2016, por el que se acordó denegar la preparación del recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 13 de febrero de 2017, que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 29 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Santa Cruz de Tenerife , en materia de concesiones.
La Sala de apelación acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación con sustento en los razonamientos contenidos en su Fundamento de Derecho Segundo, cuyo tenor literal es el siguiente:
[...] Justificación de que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes del fallo. Alude genéricamente a las normas y jurisprudencia referidas a la incongruencia - omisiva y extra petita-, como a las relativas a los principios de valoración de la prueba, facilidad de la prueba y al equilibrio de las prestaciones de la concesión. No se cumple la exigencia que deriva del artículo 89.2 d) de la LJCA , en cuanto requiere exponer la relevancia de la infracción que denuncia en la resolución del caso concreto, por las siguientes razones. Primero, bajo la denominación de la incongruencia omisiva (la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda), claramente lo que plantea son discrepancias sobre la valoración de la prueba -en primera instancia y en apelación-, no cuestiones jurídicas. Las cuestiones de hecho quedan fuera del ámbito del nuevo recurso de casación, como resulta de lo dispuesto en el artículo 87 bis de la LJCA . El auto del Tribunal Supremo, Sala 3a, Sección 1a, de 8 de marzo de 2017 (recurso de queja 8/2017 ), de una interpretación conjunta y sistemática del artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y del artículo 87 bis, precisa que: "... sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas de la casación, no tiene sentido tener por preparado un recurso que sólo se mueve por ese terreno"', y si bien matiza que a ello sólo habrá lugar cuando conste con evidencia de la lectura del escrito de preparación que sólo plantea cuestiones de hecho, considera la Sala que tal es lo que sucede en este caso y que la incongruencia omisiva aludida no justifica el juicio de relevancia que ahora examinamos. En cuanto a la incongruencia extra-petita, que existe cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 174/2004 , 40/2006 , y 44/2008 ); al tratarse de una sentencia desestimatoria, no puede incurrir en ese vicio. Por último, las alegaciones relativas a los principios de valoración de la prueba, facilidad de la prueba y al equilibrio de las prestaciones de la concesión, inciden también en el planteamiento de cuestiones de hecho, no jurídicas.
En cuanto a la acreditación de la subsanación de la infracción procesal; alega que interesó la subsanación de la incongruencia omisiva en el recurso de apelación. Y que no ha podido hacerlo respecto de la incongruencia extra petita, por lo que solicita, en caso de inadmitirse el recurso, se aplique el criterio de retroacción de las actuaciones del auto de la Sala 3a, Sección 1a, de 1 de marzo de 2017 .
Sobre la especial justificación con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo;
- Interés casacional objetivo por incongruencia omisiva. NO CONCURRE. No menciona ninguno de los supuestos específicos del artículo 88.2 y 3 de la LJCA . Hace mención genérica de sentencias del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva. Lo que suscita de manera evidente son cuestiones referidas a la valoración de la prueba. Así resulta:
- Interés casacional objetivo por incongruencia extra petita. NO CONCURRE. No menciona ninguno de los supuestos específicos del artículo 88.2 y 3 de la LJCA . La sentencia es desestimatoria, por lo que no puede incurrir en el vicio opuesto.
- Interés casacional objetivo en lo que al fondo del asunto se refiere por el cauce del artículo 88.3.b): Alude a que la sentencia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente sobre valoración de la prueba, en general y en relación a la documentación existente en poder de la Administración no aportada al considerarla errónea. Sobre interpretación y valoración de la prueba tanto en general como en cuanto al inicio y terminación de la concesión, en relación a la disminución del espacio de manera unilateral y sus consecuencias.
El Tribunal Supremo, Sala 3a, Sección 1a, en el auto de 4 de mayo de 2017 (recurso de queja 215/2017 ), en el de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017 ) y en el de 15 de marzo de 2017 (recurso 40/2017 ), señala que para poder apreciar que resulta de aplicación la causa o circunstancia prevista en el citado artículo 88.3.b) LJCA se requiere un apartamiento de la jurisprudencia (que se invoca) voluntario e intencionado por consideraría equivocada. Esto es, que en la sentencia impugnada se haga explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que: (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017 , FJ 3°)].
Ninguno de estos requisitos es observado por el escrito de preparación [...]
Frente a ello, la recurrente alega, en síntesis, que no corresponde a la Sala de apelación el examen sobre la concurrencia o no de interés casacional, apreciación que corresponde al Tribunal Supremo, correspondiendo a la Sala a quo valorar si se ha justificado oportunamente la existencia de interés casacional, pero no si concurre este interés. Añade el recurrente que se ha infringido el derecho al juez predeterminado por la ley, al haberse asumido funciones que le corresponden al Tribunal ad quem y que se ha vulnerado el artículo 24 CE al introducirse elementos adicionales para la preparación del recurso.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala.
El recurso de queja no debe ser estimado, por las razones que pasamos a exponer.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en numerosas resoluciones, a partir del auto de 2 de febrero de 2017 (recurso de queja núm. 110/2016), que conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA , atañe a la Sala o Juzgado a quo la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el artículo 89.2 LJCA . Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo.
No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés casacional objetivo que determina la admisión del recurso, al ser esta es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA ).
Pues bien, en este caso el Tribunal a quo, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, no ha ido más allá de las funciones que le son propias, en la medida que rechaza la preparación del recurso por considerar insuficiente el escrito, adoptando una perspectiva de examen formal. Así, el Tribunal de apelación, resumidamente, considera:
- En lo concerniente al juicio de relevancia de la normativa denunciada como infringida razona que «[...] No se cumple la exigencia que deriva del artículo 89.2.d) de la LJCA , [...] primero, bajo la denominación de incongruencia omisiva [...] claramente lo que plantean son discrepancias sobre la valoración de la prueba [...], no cuestiones jurídicas. Las cuestiones de hecho quedan fuera del ámbito del nuevo recurso de casación [...]».
- En lo tocante a la especial justificación con singular referencia al caso del interés casacional objetivo, la Sala considera con relación a los vicios de incongruencia extra petita y omisiva denunciados que «no menciona ninguno de los supuestos específicos del artículo 88.2 y 3 de la LJCA ».
Respecto a la invocación del artículo 88.3.b) LJCA considera que ninguno de los requisitos contemplados por la doctrina de esta Sala, (que cita), para la justificación de este apartado son observados en el escrito de preparación.
Yerra la parte recurrente al denunciar que el Tribunal a quo se ha excedido en sus funciones, pues si bien, efectivamente, no corresponde al órgano judicial a quo pronunciase sobre la concurrencia del interés casacional, sí le corresponde constatar si la parte recurrente ha desplegado el esfuerzo argumentativo preciso encaminado a justificar la concurrencia del interés casacional objetivo. En el presente caso, resulta evidente que el escrito de preparación del recurso no realiza el exigible esfuerzo argumental, ya que no despliega argumentación alguna tendente a razonar la concurrencia del interés casacional con relación a la incongruencia extra petita y omisiva y, de otro lado, la invocación del apartado b) del artículo 88.3 de la LJCA exige en primer lugar, que la Sala sentenciadora haga mención expresa a dicha jurisprudencia; en segundo lugar, señalar que la conoce, realizando una valoración jurídica de la misma; y, en tercer lugar, apartarse de la misma, al entender que no es correcta; sin que baste una mera inaplicación de la jurisprudencia ( AATS 20 de julio de 2017, recurso de queja 393/2017 , F. J. 3º, de 28 de abril de 2017, recurso de queja 141/2017 , F. J. 3º). La ausencia de una suficiente argumentación al respecto bastaría ya, por sí sola, para confirmar el criterio mantenido por el Tribunal a quo. No obstante, a mayor abundamiento, compartimos la conclusión que alcanza la Sala respecto de la cuestión fáctica que claramente se plantea por la recurrente, lo que cae extra muros del recurso de casación ex artículo 87.bis 1 LJCA , ( ATS de 31 de mayo de 2017, recurso de queja 162/2016, F. J. 2º, de 22 de junio de 2017, recurso de queja 283/2017, F. J. 2º).
No ha lugar a imponer las costas causadas en este recurso de queja al no haber comparecido ninguna parte en concepto de recurrida.
En su virtud,
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la mercantil Galbrigar SL, contra el auto de 14 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Primera), dictado en el recurso de apelación núm. 140/2016. Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
