ATS 1301/2017, 28 de Septiembre de 2017

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2017:9990A
Número de Recurso10359/2017
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1301/2017
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 8 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 14/2015 , dimanantes del Procedimiento Sumario 1/2015, del Juzgado de Instrucción número 4 de Roquetas de Mar, por la que se condena a Mateo , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Severino , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre a una distancia de 500 metros por tiempo de 8 años; como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena 1 año y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 2 meses; y como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 1 mes de multa a razón de 10 euros como cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A título de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Severino en la cantidad de 75 euros más intereses legales, y al agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 en la cantidad de 600 euros más intereses legales

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, Mateo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª. Rosa María Godoy Bernal, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 66.2 del Código Penal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Argumenta que no existe suficiente prueba de cargo para su condena.

  2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

  3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Mateo , sobre las 02:30 horas del día 9 de marzo de 2015, encontrándose en el exterior del establecimiento SOHO, sito Aguadulce, portaba, sin disponer del correspondiente permiso administrativo, una pistola semiautomática marca CZ, modelo 27, del calibre 7,65 mm. Browning, con número de identificación NUM001 , en correcto estado de funcionamiento y en perfectas condiciones para disparar. Dicha arma se encontraba cargada con seis cartuchos de munición metálica de percusión central del calibre 7,65 mm. Browning, en buen estado de conservación y funcionamiento, que podían ser disparados por cualquier arma de su calibre y características.

El acusado portando dicha arma se dirigió hacia Severino , que ejercía las funciones de controlador del acceso al establecimiento SOHO y le había impedido la entrada por diversos motivos, tanto ese día como días anteriores y, con la intención de acabar con la vida de éste, le apuntó con el arma que portaba y le disparó en dos ocasiones, alcanzando el primer proyectil el abrigo y el cinturón de aquél sin llegar a impactar en su cuerpo, y el segundo proyectil quedo obstruido en la ventanilla de expulsión del arma, impidiendo que ésta pudiera seguir disparando.

A continuación, los agentes de la Guardia Civil con TIP número NUM002 y NUM000 , que se encontraban en la zona en situación libre de servicio, se identificaron y trataron de reducir al acusado que, con total desprecio hacia su integridad física, forcejeó con ellos, causando lesiones al agente con número NUM000 , consistentes en traumatismo y erosiones en la mano derecha, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia sin necesidad de tratamiento médico posterior, y tardando en curar diez días, siendo todos ellos impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales.

El cinturón y el abrigo que portaba Severino resultaron dañados y han sido valorados en la cantidad de 75 euros.

El acusado con anterioridad al acto del juicio y con fechas 06/02/17 y 09/02/17 ha satisfecho las cantidades reclamadas por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil.

El Tribunal de instancia fundamentó la condena del acusado de conformidad con la valoración que le mereció la totalidad de las pruebas practicadas en el juicio. En primer lugar, la Sala de instancia indica que la defensa del acusado ha mostrado su conformidad con la participación de éste en los hechos constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas y de falta de lesiones. El Tribunal de instancia indica que su participación se desprende tras valorar tanto la documental como las testificales practicadas. Incide, a su vez, que obra en autos el informe pericial sobre el tipo de arma y la carencia de licencia por parte de Mateo . Por lo que se refiere a la participación de éste en la falta de lesiones, el Tribunal de instancia la declara probada tras valorar la testifical del agente con número NUM000 , quien manifestó, en el plenario, cómo el acusado forcejeó con él. Junto con dicho particular, la Sala de instancia anuda el resultado del informe médico forense que recoge una serie de lesiones compatibles con las que sufrió el agente y con el relato de hechos manifestado por el mismo.

Por lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa, por el que también se condena al acusado, para la Sala de instancia la declaración del procesado y la prueba testifical de Severino y demás testigos que declararon en el juicio, ha sido determinante y ha puesto de manifiesto que efectivamente el acusado estaba enfadado porque el portero no le había permitido la entrada en el establecimiento. Dicha negativa, constata la Sala, se había producido en días anteriores, por distintos motivos. Ante ello, el acusado se hizo de una pistola semiautomatica y fue en busca de Severino al pub Soho, encontrándose con el otro portero y testigo presencial de los hechos, Emiliano , a quien le dijo que diera aviso a Severino porque quería pedirle explicaciones, exhibiéndole el arma que portaba. Al instante, relata la sentencia, se presentó Severino , y Mateo , a presencia de Emiliano , apuntó al primero disparando el arma que impactó en el cinturón y produjo un agujero en el abrigo, sin llegar a producir menoscabo físico a Severino . Ante esto, y viendo que no había pasado nada, ambos porteros pensaron que el arma era ficticia, y se dirigieron hacia Mateo para quitársela, momento en el que éste efectuó un segundo disparo hacia Severino , pero el proyectil no llego a salir del arma pues quedo obstruido en la misma, marchándose del lugar corriendo y siendo perseguido por aquellos que lograron darle alcance, al tiempo que dos agentes de la Guardia Civil que se encontraban en la zona, libres de servicio, decidieron intervenir y reducir al acusado, quien forcejeo con los mismos ocasionando lesiones a uno de los agentes.

El Tribunal de instancia reseña que la declaración de Severino , tanto durante la instrucción de la causa como en el acto del juicio oral ha sido persistente, coherente, seria y plenamente coincidente. Severino , desde el principio, identificó con claridad al agresor, y ha mantenido durante el tiempo la misma versión de los hechos.

Además, junto con lo expuesto, el Tribunal de instancia corrobora la versión de Severino con la declaración de Emiliano , quien depuso en los mismos términos que su compañero y sin incurrir en contradicciones con él o con lo declarado anteriormente. Dicho testigo declaró, sin género de duda, que Mateo apuntó el arma hacia Severino y disparó.

En otro orden, la Sala de instancia también valora las testificales de los agentes de la Guardia Civil quienes manifestaron en el plenario que escucharon, por comentarios de los clientes del pub, que un individuo portaba una pistola, ante lo que decidieron intervenir. Los agentes también indicaron que encontraron al acusado de pie y con la mano en alto portando el arma.

El Tribunal de instancia también valora la declaración del acusado, y considera que carece de verosimilitud. Considera que incurre en varias contradicciones al describir los hechos, si se compara la declaración prestada en fase de instrucción con la declaración plenaria. En el Juzgado de Instrucción indicó que cuando fue al pub Soho, portando el arma, se encontró primero a Emiliano que avisó a su compañero y comenzaron a hablar decidiendo que iba a guardar el arma en el coche porque así se lo pedía Severino como condición para poder hablar con él, indicando el procesado que cuando se disponía a guardar el arma, ambos porteros sacaron las defensas y él salió corriendo, sacando el arma para tratar de deshacerse de ella y disparándose sola. En cambio, en el juicio, el acusado manifestó que cuando localizó a Emiliano y le dijo que quería hablar con Severino , una vez llego éste, guardó el arma si bien pudo observar que Emiliano , que al parecer se estaba marchando para avisar a la policía, se había dado la vuelta y portaba una porra o defensa en la mano, por lo que Mateo decidió salir corriendo, siendo así que se cayó y el arma se disparó.

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

El Tribunal de instancia, así pues, atribuye credibilidad a las testificales, a la que anuda los informes periciales y hospitalarios incorporados en autos, en los que se constatan las lesiones causadas, así como su entidad.

En consecuencia, la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia respecto de la condena del recurrente, es racional y lógica, una vez valoradas la totalidad de las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las de descargo.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal .

  1. Cuestiona la aplicación del artículo 62 del Código Penal ya que el Tribunal de instancia rebaja la pena en un grado y no en dos.

  2. En la Sentencia 332/2014, de 24 de abril , se declara que el art. 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado". (...) Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

  3. El motivo no puede prosperar. La sentencia explica que por tratarse de un supuesto de tentativa acabada, procede la reducción de la pena en un solo grado. Para ello, valora el grado de ejecución alcanzado por parte del acusado ya que no sólo disparó el arma en una ocasión, desplegando todos los actos que normalmente deberían producir el resultado deseado, sino que además efectuó un segundo disparo. La Sala de instancia indica que tanto por la peligrosidad del intento, como por el grado de ejecución alcanzado, el acusado desplegó todos y cada uno de los actos para producir el resultado.

Así las cosas, la decisión tomada por la Sala de instancia debe considerarse correcta, al ajustarse, visto lo expuesto, a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 66.2 del Código Penal .

  1. Cuestiona la individualización de la pena respecto del delito de homicidio en grado de tentativa.

  2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

  3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia, al rebajar el margen penológico previsto para el delito de homicidio un grado, se sitúa entre 5 y 10 años de prisión. Al concurrir, a su vez, la circunstancia atenuante de reparación del daño, se sitúa en la mitad inferior. Así las cosas, considera ponderada la aplicación de una pena de prisión de 6 años y 6 meses, en atención, tal y como relata la sentencia, a la gravedad de la acción, su resultado y la entidad de la reparación del daño efectuada.

En consecuencia, el motivo no puede considerarse viable, sin que se aprecie en la concreción punitiva indicada atisbo alguno de arbitrariedad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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