STS 695/2017, 24 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 151/2015 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de febrero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a, Alexis , Eulogio , Ricardo Y Teodoro como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos:

DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO DE MOTOR, DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, Y DELITO LEVE DE LESIONES ya definidos, concurriendo en los cuatro acusados la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, en Alexis y en Eulogio la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de reparación del daño, imponiéndoles las siguientes penas a cada uno de ellos:

DIEZ MESES DE MULTA con 10 euros de cuota por día por el delito de robo de uso de vehículo de motor, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

CUATRO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo necesarios durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada.

TRES MESES DE MULTA con diez euros de cuota por dia por el delito leve de lesiones con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Clemente y a Silvia en la cantidad de 96.500 euros por el dinero sustraído; a Silvia en la cantidad de 100 euros por sus lesiones, y en la cantidad que se perite en ejecución de sentencia por la cadena de oro con cinco brillantes de la marca Choppard, que le sustrajeron y que no ha sido recuperada.

Alexis y Eulogio han abonado 10.000 euros cada uno en concepto de responsabilidad civil.

Asimismo en concepto de daños morales le indemnizaran los cuatro conjunta y solidariamente a Silvia en la cantidad de 15.000 euros. También les condenamos al pago de las costas en partes iguales con seis dieciochoavas partes de oficio.

Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el decomiso del dinero y efectos intervenidos y se aplicara el artículo 127, y en concreto también el artículo 127 octies apartado 3 que prevé la aplicación de los bienes, instrumentos y ganancias decomisados al pago de las indemnizaciones de las víctimas.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho .

Debemos absolver y absolvemos a Alexis , Eulogio , Ricardo Y Teodoro del delito de detención ilegal y del delito de pertenencia a grupo criminal, del que venían siendo acusados.

Debemos absolver y absolvemos a Alexis del delito de depósito de municiones del que venía siendo acusado.

Debemos absolver y absolvemos a Ricardo del delito de tenencia ilícita de armas respecto al que ha sido retirada la acusación.

Comuníquese la absolución decretada a la autoridad administrativa, respecto a las armas y municiones incautados a los efectos administrativos pertinentes.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Alexis , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 12-04-12 dictada por el Juzgado lo Penal n° 11 de Málaga en la causa 448/11 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con fecha de extinción de la pena el 8-7- 2014, Ejecutoria 243/12; Eulogio , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 12-04-12 dictada por el Juzgado lo Penal n° 11 de Málaga en la causa 448/11 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con fecha de extinción de la pena el 22-3-2015, Ejecutoria 243/12; Ricardo , mayor de edad nacido en Vigo el NUM000 - 1977, sin antecedentes penales en España, aunque penado en Portugal, y Teodoro , mayor de edad, el NUM001 -1962, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, previamente concertados y con ánimo de ilícito beneficio, planificaron llevar a cabo un robo en la vivienda del empresario Clemente y de su esposa Silvia , sita en el PASEO000 n° NUM002 de Marbella. Sabían que guardaban en su casa el dinero correspondiente a las nóminas de sus empleados contratados en sus negocios de hostelería y para pagos a proveedores.

Por tal motivo, el dia uno de junio de 2015, Ricardo y Teodoro , a bordo del vehículo marca Volvo S40 matrícula ....-FVG , previamente alquilado, viajaron desde la localidad de Vigo a la de Marbella, donde Alexis les tenía preparado alojamiento en la misma urbanización de su domicilio, sito en la casa NUM003 , supermanzana NUM004 , de la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 en Marbella.

Entre las 14:50 horas del día 02-06-2015 y las 09:00 horas del día 03-06- 2015, tras violentar la cerradura de la puerta del conductor, se apoderaron del vehículo a motor marca Volkswagen Touran matrícula ....-JTZ , con valor venal de 5.500 €, que su titular Araceli había dejado estacionado y debidamente cerrado en la calle San Javier de San Pedro de Alcántara de Marbella. Su intención era utilizarlo temporalmente para cometer el robo que habían planeado.

Sobre Las 11,15 horas del dia 3 de junio de 2015, agentes de la Policía Nacional encontraron el vehículo a la altura del n° NUM005 de la CALLE000 de Marbella, a unos 550 m. de la vivienda asaltada, presentando desperfectos por los que su titular no reclama cantidad alguna al haber sido debidamente indemnizada por su compañía de seguros.

Sobre las 9:50 horas del día 3 de junio de 2015, Ricardo , Alexis , Teodoro y Eulogio , a bordo del referido vehículo sustraído, Volkswagen Touran matrícula ....-JTZ , llegaron al domicilio consistente en un chalet unifamiliar sito en el PASEO000 n° NUM002 de Marbella, y aprovechando la circunstancia de que Clemente se había marchado de la vivienda con su moto, después de llevar a sus hijos al colegio en coche, como solía hacer cada día, llamaron al timbre de la vivienda haciéndose pasar Eulogio por repartidor con una cesta de flores y, cuando Silvia se acercó a la verja, la llamó por su nombre y le dijo que le traía unas flores. Ella le abrió la puerta y en ese momento Eulogio y Ricardo la agarraron de la muñeca y la metieron en la casa diciéndole "vamos para dentro, solo queremos el dinero", exigiéndole que les entregara el dinero que hubiera en la casa. A continuación entró en la casa Teodoro , quedándose Alexis junto al vehículo vigilando, y mientras Ricardo se encargaba de retenerla y custodiarla junto con su hija de tres años de edad, Eulogio y Teodoro , revolvieron cajones y armarios de la planta baja y encontraron 20.000 E, de los que se apoderaron. No obstante continuaron exigiendo a Silvia que les entregara más dinero, y aunque ella les dijo que no había mas, subieron a la planta segunda donde rebuscaron en el dormitorio principal y se hicieron con otros 76.500 E, dos cordones de oro y una cadena de oro con 5 brillantes de la marca Choppard que estaban guardados en cajones.

Con el fin de facilitar su huida, antes de marcharse de la casa, en la que permanecieron veinte minutos, le colocaron a Silvia en las muñecas dos bridas y la ataron a la agarradera de la mampara del cuarto de baño, donde la dejaron junto con su hija. En cinco minutos ella logró zafarse de las ataduras y llamó a la policía.

Debido a las rozaduras que sufrió cuando forcejeó con las bridas para soltarse Silvia sufrió lesiones consistentes en algias postraumáticas en ambas muñecas con erosiones.

A consecuencia de los hechos Silvia sufrió un síndrome de estrés postraumático, precisando tratamiento médico por psiquiatra y psicoterapia, invirtiendo en su curación 90 días impeditivos y quedándole como secuelas un trastorno neurótico por estrés postraumático (1 punto).

Después de perpetrar el robo se marcharon a bordo del vehículo sustraído, marca Volkswagen Touran matrícula ....-JTZ , y lo abandonaron en las proximidades, a la altura del n° NUM005 de la CALLE000 , a unos 550 metros de la vivienda asaltada, y utilizando el vehículo marca Renault Grand Espace, matrícula ....-WXZ , propiedad del acusado Eulogio , que previamente habían dejado estacionado en dicho lugar, se desplazaron hasta el domicilio de Alexis sito en la casa NUM003 , supermanzana NUM004 , de la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 en Marbella, donde llegaron sobre las 10'50 horas.

No ha quedado acreditado en el acto del juicio que aparte del robo objeto de la presente causa, de forma organizada y bajo el liderazgo del acusado Alexis conformen los cuatro de un grupo criminal dedicados a cometer delitos contra el patrimonio y contra la integridad y libertad de las personas, disponiendo a tal fin de armas y municiones, así como una importante cantidad de medios tecnológicos avanzados de comunicación a fin de favorecer la comisión de sus actos delictivos.

Ricardo y Teodoro fueron detenidos sobre las 19:15 horas de dicho día 03-06-15, cuando se disponían a marcharse de la referida URBANIZACIÓN000 a bordo del vehículo marca Volvo S40 matrícula ....-FVG portando sendas maletas. En el interior de la maleta perteneciente al acusado Ricardo se intervinieron 22.110 €., una pistola detonadora marca Bruni, modelo 85 del calibre 9 mm. K. con la numeración de serie borrada, catalogada como arma de la 7a categoría, punto 60, en el art. 3 del Reglamento de armas, estando prohibida su tenencia fuera del domicilio por el art. 5 apartado 2 del Reglamento de Armas , un cargador con un cartucho detonante del calibre 9 mm. PA.; un aparato activador de códigos marca Drive Box, y el contrato de alquiler del vehículo Volvo, y en el cacheo personal 280 C. En el interior de la maleta de Teodoro se intervinieron, entre otras cosas, 20.000 €., un paquete de bridas de color negra, una caja de cartón color roja conteniendo un pasamontañas y 2 guantes, una braga tapacuellos, dos pelucas oscuras y unas gafas de sol, y en el cacheo personal 30 €.

Alexis fue detenido, tras cargar maletas en el vehículo marca Audi A3 matrícula .... ZLG , donde se le incautaron, entre otros efectos, 3 linternas, unas gafas de sol tipo aviador, dos grilletes, y una bolsa negra, marca LG, conteniendo: una peluca negra, un pasamontañas, dos guantes, unas gafas de sol grandes, una herramienta extractora de cilindros de bombín, un inhibidor de frecuencia y folios con códigos de decodificación de varios vehículos, entre ellos marcado el de la marca Volkswagen modelo Touran igual al sustraído. En el cacheo personal se le intervienen 1.690 E. El día 04-06-15 se llevó a cabo un registro en el domicilio del acusado Alexis sito en la URBANIZACIÓN000 Supermanzana NUM004 casa NUM003 en Marbella, judicialmente autorizado y se incautaron 239 cartuchos en buen estado de conservación, que poseía contraviniendo las disposiciones legales sobre depósito y almacenamiento de cartuchos y excediendo en número los cartuchos para arma corta (fijado reglamentariamente en 150 cartuchos), 1 carabina de aire comprimido con mira telescópica, una pistola de aire comprimido, (armas de la 4a categoría, art 3, apartados 2 y 1, respectivamente del Reglamento de Armas ) y un aerosol de autodefensa. Además se intervinieron 16.900 €., dos fotocopias con códigos de inmovilizadores de vehículos, una cadena reconocida por la perjudicada, otras joyas, y multitud de útiles, instrumentos y dispositivo técnicos susceptibles de ser destinados a la comisión de robos (2 inhibidores, 5 antenas, 1 escáner, una bolsa con bridas blancas, 2 picos, 3 palancas, 4 walki-talkie, un maletín preparado con inhibidor y batería, 12 ganzúas mecánicas de cerrajero, un juego de espadas para forzar cerraduras, 1 llave multifunción universal, 2 inhibidores, 2 extractores de bombín, 2 llaves de fuerza y 2 tubulares, 2 sistemas ultrasonido para perros, 1 brida negra), entre otros efectos, y otras herramientas.

El acusado Eulogio , fue posteriormente detenido el día 5 de junio de 2015 en Madrid, donde había huido.

Alexis , con anterioridad al inicio del juicio oral había consignado la cantidad de 10.000 € y el acusado Eulogio , entregó al Letrado de la víctima la cantidad de 10.000 E. en metálico, el día 21-12-2016, con posterioridad al inicio del juicio oral.

Los acusados Alexis y Eulogio son consumidores de sustancias estupefacientes, si bien no consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos, en ninguno de ellos concurriera limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas que afectara a su imputabilidad, ni vinculación de los hechos delictivos con disminución de dichas facultades." (sic)

En fecha 28 de marzo de 2017, fue dictado auto de aclaración, cuya parte dispositiva decía así: " Que no procede la ampliación de la fundamentación de la sentencia reseñada en el antecedente de hecho de esta resolución, por las razones expuestas en el razonamiento del presente auto"

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 27 de abril de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 y 31 de mayo de 2017, los procuradores Dª. María Dolores González Company y D. José Ángel Donaire Gómez, interpusieron respectivamente los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

(1) D. Alexis

Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr .

Segundo .- Por infracción de ley , de precepto constitucional y quebrantamiento de forma , al amparo del art. 849, apartados 1 y 2 , 850, apartado 1 º y 851, apartados 1º, incisos 1 a 3, 2 º y 3º LECr ; así como el art. 5.4º LOPJ

Tercero .- Por infracción de ley , de precepto constitucional y quebrantamiento de forma , al amparo del art. 849, apartados 1 y 2 , 850, apartado 1 º y 851, apartados 1º, incisos 1 a 3, 2 º y 3º LECr ; así como el art. 5.4º LOPJ .

Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y art 5.4 LOPJ , por vulneración del principio acusatorio , indebida aplicación del delito leve de lesiones y por la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad , así como i ndemnización por los daños morales.

Quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por inaplicación de la atenuante muy cualificada, eximente incompleta del art 66.2, en relación con el art 21.1 y 2 , en relación con el art. 20.2 CP o atenuante simple.

(2 y 3) D. Ricardo Y Teodoro .

Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutelajudicial efectiva del art 24.1 y 2 CE . a un proceso con todas las garantías y al juez natural.

Segundo.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el art 18.3 CE . y el derecho a la libertad informática, por falta de motivación y proporcionalidad del auto habilitante originario y de sus prórrogas.

Tercero.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal , por medio de escrito fechado el 11 de julio de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesaron la admisión parcial del cuarto motivo presentado por la representación de D. Alexis , y la inadmisión del resto de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 22 de septiembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17 de octubre de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE . al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr .

1. Denuncia el recurrente en su motivo dotado de una gran exposición jurisprudencial la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haber quedado acreditada su participación en ninguno de los delitos por los que fue condenado, entendiendo que la sala de instancia se basa en indicios insuficientes.

   1. - No quedó acreditado que fuesen 4 los autores del atraco y que hubiera una cuarta persona -que sería el recurrente- esperando fuera del domicilio ni que se utilizara un Volkswagen Touran.

      La declaración de la víctima refirió sólo a 3 personas que entraron en su domicilio. No vio vehículo alguno. Una testigo, Delfina , vecina de la víctima que sólo declaró ante el Juez instructor vio un coche azul y una persona rubia con el cabello rizado. Nada dice de un Volkswagen Touran ....-JTZ .

      Se utilizó como indicio las grabaciones del establecimiento MOONLIGHTTING en las que aparece grabado el vehículo utilizado para la comisión del atraco, existiendo un desfase horario entre la grabación y el tiempo de comisión de los hechos, habiendo impugnado el recurrente las imágenes al no constar la autenticidad de las mismas que no fueron exhibidas en el plenario.

   2. - Respecto del vehículo Volkswagen Touran ....-JTZ , refiere que la sustracción se realizó por el método de "puenteado" sin que figure el uso de descodificador y que los códigos intervenidos al recurrente no podían descodificar el vehículo, sino sólo uno similar pero del año 2006, lo que no coincide con el sustraído.

   3. - Los objetos intervenidos en el domicilio del recurrente, tanto las cadenas de oro eran de su propiedad como demuestran las fotos aportadas con las mismas, -lo que no hizo la parte denunciante-; así como las herramientas que habían sido devueltas en otro procedimiento judicial en el año 2010. El dinero ocupado es el remanente de un fondo de ahorros que tenía por importe de 38.000 euros. Y las bridas blancas ocupadas, no puede decirse que sean las mismas que las utilizadas en el robo.

   4. - Cuestiona cómo se inicia la investigación sobre los acusados, siendo contradictorios los oficios policiales relacionando al recurrente con los demás acusados por estar con ellos 20 minutos después de la comisión de los hechos. Y ello se basa en las imágenes tomadas, que no pueden darse por válidas.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   - En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   - En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   -Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

   Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

   3 . La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero señala que nos hallamos ante un caso de imputación recíproca al estar todos de acuerdo en la ejecución de un plan. Es indiferente, a los efectos de poder afirmar la coautoría , que uno de los acusados quedara vigilando fuera del coche mientras los otros entraban en la casa al existir un acuerdo previo o plan común -expreso o tácito-, una decisión conjunta con dominio funcional del hecho con aportación al mismo de cada uno de los partícipes de una acción, en un reparto de papeles, que contribuyó decisivamente a la producción del resultado delictivo pretendido.

   La Audiencia -como describe con gran minuciosidad- dispuso de prueba testifical de la víctima , Silvia : Vivían en una casita individual en el PASEO000 . Llamaron a su puerta, dijeron su nombre, traían una cesta de mimbre con flores, cuando fue a coger la cesta le agarraron de la mano y entraron. Uno le dijo que no le haría nada ni a su hija, solo querían dinero. Entraron 3 personas . Reconoció en juicio a Eulogio y a Teodoro , que fueron los que registraron la casa y se apoderaron de un sobre con 20.000 euros, y posteriormente en la parte superior de la vivienda se apoderaron de más dinero y algunas joyas, en parte recuperadas. El tercer interviniente Ricardo , también lo reconoció en juicio como la persona que quedó junto a ella y su hija diciéndole que no se moviera. Cuando bajaron la llevaron a un baño y le ataron a una mampara con unas bridas que se quitó haciéndose daño en las muñecas. Sufrió lesiones en ambas muñecas y ha estado en tratamiento psicológico.

   El dinero robado fueron 96.500 euros, que tenían para pagar a los empleados de dos cervecerías y un chiringuito, así como a los proveedores. Dos de los acusados llevaban pelucas una rubia y otra castaña con raya al medio. Los pudo mirar bien.

   El testigo, Sr. Clemente , marido de la víctima, dijo ser un empresario normal. Empezó como camarero, su vida es trabajar teniendo la mala costumbre de pagar en efectivo a proveedores y trabajadores entre los días 4 y 5 de cada mes.

   La Sra. Araceli , propietaria del Volkswagen Touran, dijo que le sustrajeron el coche y al día siguiente la Policía le informó de su recuperación. Denunció el robo y al recuperarlo comprobó que no tenía la cerradura de la puerta del conductor ni del contacto.

   El instructor del atestado , Policía Nacional con TIP nº NUM006 realizó una declaración precisa y detallada de su intervención, desde Gijón fueron informados que se habían trasladado hasta Málaga unos delincuentes conocidos con antecedentes por delitos contra el patrimonio y su presunta implicación en un delito de robo a una sucursal bancaria en Vigo. La UDEV les informó de la identidad de las personas (los otros dos recurrentes Ricardo y Teodoro ) y que habían perdido su seguimiento cerca de Marbella. Montaron un dispositivo de vigilancia el día 2 de Junio, localizaron el vehículo Volvo con dos personas en una urbanización de DIRECCION000 que contactaron con Alexis (al que le constaban 35 detenciones, muchas por delito contra el patrimonio). La vigilancia continuó el día siguiente y tuvieron conocimiento del robo en un domicilio y de las características de los autores que iban con un ramo de flores. Consideraron que podían tener relación ambos hechos. La mañana del día de los hechos observaron constantes entradas y salidas de casa del recurrente . Sobre las 13,30 horas vieron a Eulogio montarse en la Renault Espace y se fue. Por la tarde sobre las 19.30 horas vieron a Ricardo y Teodoro en el Volvo y a Alexis en un Audi A3 y procedieron a su detención. Solicitó a través del correspondiente oficio en fecha 4 de Junio de 2015 una entrada y registro en domicilio. Emitió informe con todos los efectos intervenidos, herramientas, sofisticados efectos, descodificadores electrónicos para determinados vehículos. Investigaron acerca de un vehículo que hubiese sido sustraído con esas características, lo recuperaron a 550 metros de la casa del robo. Aclaró que descodificador era para el arranque y la apertura de la puerta se forzó.

   El Policía Nacional con TIP NUM007 , realizó fotos de los efectos intervenidos que obra en el atestado, gato hidráulico, arma, pasamontañas, guantes, braga, peluca y paquete de bridas.

   El Policía Nacional con TIP NUM008 , ratificó atestado acudió a la vivienda objeto de robo. La víctima contó lo sucedido. Dijo que estaba sola con su hija de 3 años. Llamaron a su puerta, dijeron su nombre y era para traerle un ramo de flores. Entraron 3 personas, uno de ellos llevaba peluca rubia y gafas de sol y otro una gorra. Registraron la casa y le ataron las manos a una mampara del baño con unas bridas, se desató sola. Se llevaron unos 90 o 100.000 euros. Hablaron con una vecina y esta les describió un coche azul pequeño con silla de bebé y que había otro individuo con la puerta abierta, también con peluca con actitud rara.

   Declararon los Policías con TIP NUM009 y NUM010 al igual que el anterior. El agente NUM011 de la UDEV del grupo de atracos de Málaga, dijo que le comisionó el instructor al ser informados por compañeros de Gijón de la presencia de dos individuos en Málaga dedicados a los atracos, participó en un dispositivo de vigilancia junto a la Inspectora NUM012 . Tuvieron conocimiento de un robo con violencia en domicilio en el que utilizaron un ramo de flores para acceder al domicilio. Relacionaron su investigación con el suceso, pues vieron a tres individuos y a uno con un ramo. Hicieron fotos. La víctima declaró in situ. Localizaron el vehículo Volvo modelo S40, matrícula ....-FVG , que le habían indicado y a dos individuos que contactaron con un tercero y hablaron a través de la ventanilla, aparcaron en la misma urbanización del recurrente y entraron en uno de los chalets adosados a la altura del nº NUM013 .

   En el atestado consta que se averiguó que el vehículo pertenecía a la empresa de alquiler Enterprise SL y que había sido alquilado el día 1 de Junio por Ricardo , con antecedentes por robo que estaba disfrutando de un permiso penitenciario. En las vigilancias del día 3 de Junio se detectó la presencia de otro vehículo, Renault Gran Espace, matrícula ....-WXZ , identificando a su propietario Eulogio , del que se bajaron 4 individuos. Luego se identificó al recurrente, al propietario del coche así como a los otros dos que viajaron en el Volvo hasta Marbella, Ricardo y Teodoro .

   El Policía Nacional con TIP NUM014 estuvo encargado de la vigilancia sobre el vehículo Volvo. Vieron a 4 individuos bajarse de una furgoneta y andar hasta el vehículo vigilado, entraron en una vivienda, que no pudo precisar, que era la de Alexis . Le vieron que metió una sillita de bebé en el maletero y sacaron una cesta con flores. Las personas detenidas fueron las mismas que observaron en las vigilancias. Captaron imágenes saliendo con una caja roja y un ordenador portátil de casa de Alexis . Cuando tomaron las imágenes no sabían se había producido un hecho delictivo. Las fotos las hizo su compañera.

   El Policía Nacional con TIP NUM015 , del grupo de atracos, participó en la investigación. Cuando llegó al domicilio estaban otros compañeros. Recabó información de la víctima que prestó declaración en la misma casa. Vio un coche cree que azul, se valió del testimonio de una vecina para localizarlo. La víctima muy afectada el primer dato que aportó fue el referente al ramo de flores y al comunicarlo a sus compañeros enlazaron. Reconoció en una composición fotográfica al acusado Ricardo .

   El Policía Nacional con TIP nº NUM016 , intervino en el operativo de vigilancia. Vieron salir a los investigados en un vehículo. Dos se alojaban en una vivienda y uno en otra casa a la que entraban los dos primeros. Registraron la vivienda en la que se alojaba Alexis y ocuparon 16.900 euros y todos los efectos reseñados en el acta de entrada y registro.

   El Policía Nacional con TIP nº NUM017 del grupo de atracos de la UDEV, secretario del atestado, participó en dos registros y ratificó las actas. Indicó que en el primero intervinieron dinero por importe de 16.900 euros, herramientas, pelucas, gafas de sol . Les informaron que había habido un atraco a una entidad bancaria y que lo instruía un Juzgado de Gijón. Supieron del alquiler de un vehículo a través de los seguimientos y vigilancias; obtuvieron información a través de las cámaras de peajes de las autopistas hasta llegar a Marbella.

   El Policía con TIP NUM018 participó en el registro de los vehículos y de la maleta y mochila intervenidas, el dinero, y resto de efectos ocupados que constan en el atestado.

4. Pues bien, como es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

   Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

   2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

   3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia;

   y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

   También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho -consecuencia, como cuando del hecho- base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

   Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003 , 263/2005 , 123/2006 , 66/2009 , 15/2014 , 133/2014 y 146/2014 ).

   Y también tiene establecido el supremo intérprete de la Constitución, al examinar el alcance del recurso de amparo en el ámbito jurisdiccional, que el parámetro de control respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 146/2014 , 133/2014 , 15/2014 , 126/2011 , 1/2009 , 209/2007 , 123/2006 , 104/2006 , 296/2005 , 263/2005 y 145/2005 ).

   Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada -como recuerda la STS 593/2017, de 21 de julio ,- que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

   1. desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

   y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7- 1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

   A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

   Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en un criterio singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

   Para comprobar la razonabilidad de la inferencia en los análisis de prueba indiciaria es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

5. Una vez establecidas las pautas referentes a la prueba indiciaria que nos servirán de orientación para analizar la prueba que concurre en el caso, procede ya analizar y sopesar los indicios incriminatorios sustanciales o principales que figuran con respecto al acusado.

   Aún cuando nadie reconoció al recurrente el día de los hechos, tal como relata el factum su participación fue relevante en el planeamiento y ejecución de los mismos deducido de los datos obtenidos por la vigilancia policial analizada, así como los reconocimientos por los agentes intervinientes en las inmediaciones de su domicilio. Es de destacar la relación con los otros recurrentes Ricardo y Teodoro que se alojaron en una vivienda muy próxima a la del acusado, así como la intervención de Eulogio , siendo constante las entradas y salidas en ambas viviendas de los 4 acusados nunca acompañados por terceros no identificados. Los hechos indican que fue el recurrente el que convocó al resto de los acusados para la perpetración del hecho que tenían preparado, habiendo obtenido la información correspondiente acerca de las víctimas y momento propicio para perpetrar el robo, siendo el eslabón que unía a Eulogio con los otros dos recurrentes, que acudieron a casa del acusado entrando y sacando bolsas, cajas, sillita de bebé (del Volkswagen Touran) así como el cesto de flores empleado como señuelo para entrar en la casa, habiéndoles sido finalmente intervenidos varios de los efectos descritos en el relato de hechos en los vehículos registrados y en el domicilio utilizado por el recurrente así como parte del dinero que se repartieron, si bien no todo teniendo en consideración el tiempo en el que fue detenido el acusado Eulogio .

   Las pruebas existentes evidencian la existencia de prueba de cargo que sustenta el tenor condenatorio de la sentencia, pruebas obtenidas conforme a las normas constitucionales y procesales, practicadas en el plenario según los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, y valoradas por el Tribunal sentenciador, según criterios de lógica, ciencia y experiencia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se funda en infracción de ley , de precepto constitucional y quebrantamiento de forma , al amparo del art. 849, apartados 1 y 2 , 850, apartado 1 º y 851, apartados 1º, incisos 1 a 3, 2 º y 3º LECr ; así como el art. 5.4º LOPJ .

1. Del desarrollo de este motivo segundo se deduce la queja del recurrente acerca de la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley . Denuncia cómo se inició la investigación de los hechos, constando en los oficios de la Policía, de fecha 4 de Junio de 2015, folio 1 y ss de la causa, y en el oficio policial de 1 de Junio de 2015, folios 58 y ss, una información diferente, omitiendo la Brigada Provincial de Policía Judicial, grupo de atracos, de Málaga al juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, que la causa se había iniciado en Gijón , por el Juzgado de Instrucción nº 3 que estaba investigando a los otros dos recurrentes, considerando con ello que ha sido vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley desencadenando la nulidad de la entrada y registro, intervenciones telefónicas, vigilancias y todas las actuaciones posteriores acordadas por el juez de Marbella así como la información de las observaciones telefónicas acordadas por el Juez de Gijón.

2. La sentencia de instancia en su FJ Segundo -fº 13 a 16- solventó la petición formulada por el recurrente. Así hace constar la sala de instancia que:

El Fiscal con el fin de evitar la vulneración de derechos fundamentales, aportó en el plenario testimonio de las D. Previas nº 714/15 del J.I nº 3 de Gijón, así como copia de la sentencia absolutoria en dicha causa en la que no se cuestionó la validez de las intervenciones telefónicas acordadas en dicho procedimiento que se dirigió únicamente contra Teodoro , acusado también en esta causa y recurrente.

En el caso de autos las intervenciones telefónicas no tienen su origen en otras diligencias. El grupo de la Policía encargado de la investigación refuerza los indicios policiales de que dos de los implicados en esta causa, que viajaban a Málaga habiendo alquilado uno de ellos un vehículo VOLVO, podían estar implicados en las D. Previas de Gijón referidas, y decidieron establecer un dispositivo de vigilancia ante la sospecha que pudieran estar planeando un delito contra la propiedad, no desgajándose de ellas otras diligencias. La vigilancias posteriores determinaron su relación con los otros dos acusados (el recurrente y el 4º acusado, Eulogio ). Por ello la presente causa es procedimiento independiente que tras las vigilancias y seguimientos pudo determinarse la relación de los acusados con el robo en casa de la familia Clemente Silvia . Señala la sentencia que en este procedimiento no se acordaron intervenciones telefónicas algunas , no pudiendo declarar la nulidad de las intervenciones autorizadas en aquel procedimiento por exceder de su competencia.

En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se formula por infracción de ley , de precepto constitucional y quebrantamiento de forma , al amparo del art. 849, apartados 1 y 2 , 850, apartado 1 º y 851, apartados 1º, incisos 1 a 3, 2 º y 3º LECr ; así como el art. 5.4º LOPJ .

1. Se sostiene la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las actuaciones posteriores, así como las vigilancias del día 3 de junio de 2015, como la entrada y registro realizada en el domicilio de la URBANIZACIÓN000 , Supermanzana NUM004 , casa NUM003 de Marbella (Málaga), como los registros en los domicilios, y en los vehículos, toda vez que se está utilizando información derivada de unas escuchas telefónicas acordadas por un Juzgado de Gijón, a través de las que se tuvo conocimiento que los investigados habían alquilado un Volvo V40 para presuntamente trasladarse a cometer un hecho delictivo en Marbella. Así. no siendo necesaria de modo insustituible la injerencia realizada para el caso de autos, y no argumentándose nada respecto del Auto habilitante originario, ha de reputarse nulo el mismo, con la consecuencia de arrastrar su nulidad al resto al resto de las autorizaciones ,conforme al art 11.1 LOPJ .

2. Lo primero que pone de manifiesto la amalgamada exposición del recurrente, es el indebido planteamiento de su reclamación por quebrantamiento de forma, que por cierto no se concreta en qué consiste, junto con las reclamaciones por infracción de derecho constitucional, ello constituye una falta de individualización contraria a las exigencias del art 874 de la LECr . Como señala una clásica doctrina de esta Sala, la exigencia de individualizar los motivos de casación no es puramente formal pues la prohibición de mezclar cuestiones diferentes en un mismo motivo tiene la finalidad de evitar la confusión e inherente ausencia de todo método expositivo y elemental sistemática que dicha acumulación determina, con el indudable deterioro de la seguridad jurídica y de la propia esencia del recurso de casación ( SSTS 24 de enero y 31 de octubre de 1986 , 1 de julio de 1987 , 21 de marzo y 14 de abril de 1989 , 13 de noviembre de 1991 , 15 de abril de 1992 , etc.).

Sin embargo, y en aras de un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán las demás cuestiones heterogéneamente acumuladas en este mismo motivo de recurso, sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar la normativa procesal reguladora del recurso de casación para mantener su funcionalidad y efectividad.

3 . En cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas y diligencias probatorias que se dicen derivadas de aquéllas, además de lo dicho con relación al motivo anterior, añadiremos que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo dice que: "En la presente causa no se acordó intervención telefónica alguna y no nos corresponde entrar a valorar las que se acordaron en las diligencias previas de Gijón, cuando además allí ni tan siquiera se cuestionaron , habiéndose dictado sentencia absolutoria pero por otras causas, ya que no se impugnaron las escuchas , y esta causa es independiente de aquellas y por tanto no se aprecia aquí vulneración alguna del contenido del Acuerdo no Jurisdiccional de Sala de fecha 26 de mayo de 2009".

Igualmente, precisa el tribunal a quo que: "No obstante, con el fin de evitar la más mínima vulneración de derechos fundamentales el Ministerio Fiscal aportó a la causa testimonio de particulares de las Diligencias previas 714 /2015 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Gijón al inicio del Juicio, que por tanto han podido ser examinados desde el comienzo del plenario, habiéndose acordado legalmente por medio de auto habilitante, no apreciando vulneración constitucional alguna a dichos efectos, que ni siquiera se planteó en aquella causa.

Así se han planteado las cuestiones con carácter abstracto cuando como indicó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, en dichas diligencias el único que resultó investigado fue Teodoro y excede de la competencia de este Tribunal declarar la nulidad de esas intervenciones, que en su caso debió plantearse en dicho procedimiento, insistiendo en que lo único que se aporta a la Udev de Málaga es que un delincuente conocido de allí había alquilado un vehículo.

El inicio de la investigación fue a partir de unos hechos concretos consistentes en la entrada en la casa de unas personas donde se cometieron unos delitos y no procede resolver sobre la nulidad de unas intervenciones de otras diligencias.

El Juzgado de Marbella procedió a realizar una serie de entradas y registros domiciliarios que no quedan afectadas en nada por las diligencias de Gijón, y que se llevaron a cabo cumpliendo con las formalidades legales pertinentes."

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y art 5.4 LOPJ , por vulneración del principio acusatorio , indebida aplicación del delito leve de lesiones y por la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad , así como i ndemnización por los daños morales.

1. El recurrente sostiene que se ha conculcado el principio acusatorio al abrirse el juicio oral por los otros delitos, pero no por el leve de lesiones , por el que debería haber sido absuelto; o subsidiariamente condenado solamente por una falta del antiguo CP.

   Igualmente, en el plenario modificó el Ministerio Fiscal sus conclusiones solicitando se aplicara la agravante de abuso de superioridad el art 22.2 CP , la que no puede ser apreciada, porque, aun concurriendo alguno de los elementos que exige la jurisprudencia, no lo haría el tomado en cuenta de la concurrencia automática de una pluralidad de individuos, aunque no hubiera violencia alguna. Conculcándose además el principio non bis in idem , al haberse apreciado el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada.

2. Como reiteradamente ha señalado esta Sala, es en el trámite de conclusiones definitivas donde se fija por las partes el objeto sobre los que ha de resolver la sentencia.

   El principio acusatorio prohíbe al Tribunal condenar por hechos que no hayan sido objeto de acusación, y, por ende, desconocidos como tales por el acusado, que, por ello, no puede defenderse de esas imputaciones. De ahí que en la sentencia debe existir una estricta correspondencia con el contenido de los hechos que fueron imputados al acusado de los fue informado y sobre los que pudo ejercer su derecho de defensa, de manera que al Tribunal juzgador le está rigurosamente vedado incluir en la declaración de hechos probados de la sentencia hechos delictivos nuevos a los incluidos en las conclusiones provisionales acusatorias - que marcan el objeto y los límites del proceso-. Pero esas exigencias no impiden que como consecuencia de la actividad probatoria practicada en el plenario el Ministerio Fiscal incluya en sus conclusiones definitivas un relato de hechos con mayor precisión y detalles que el provisional, siempre que se respete la esencia de aquél y no se introduzcan nuevos hechos constitutivos de nuevos delitos o que sirvan para agravar los ya conocidos por el acusado".

   En su escrito de acusación respectivo, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular, describieron los hechos , precisando ambos que " a consecuencia de esta agresión, Silvia sufrió algias postraumáticas en ambas muñecas con erosiones, síndrome de estrés postraumático, precisando para su sanidad de tratamiento médico por psiquiatra y psicoterapia, invirtiendo en su curación 90 días impeditivos y quedándole como secuelas un trastorno neurótico por estrés postraumático (1 Punto)." Y en el aspecto relativo a la responsabilidad civil entre otros particulares , el Ministerio Fiscal solicitó que los acusados fueran condenados a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Silvia en las cantidades de 5.400 y 3.400 euros por el tiempo que tardaron en sanar las lesiones sufridas y las secuelas, respectivamente. Y la acusación particular (fº 1292) que los acusados indemnizaran ...a Silvia en 8.000 euros por el tiempo que tardaron en sanar las lesiones sufridas , y en 15.000 euros por las secuelas y daños morales sufridos.

3. Como en los motivos anteriores, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a las vulneraciones denunciadas, en el F.J Segundo, por haberse planteado este mismo asunto como cuestión previa al inicio del juicio oral.

   En el presente caso el "factum" de la sentencia describe la existencia de un concurso real de delitos de robo de uso de vehículo de motor, robo con intimidación en casa habitada y lesiones que deben ser penados separadamente, pues en relación con el delito de robo con intimidación- apoderamiento de cosas muebles ajenas sin el consentimiento de su titular y con empleo de fuerza en una de las víctimas (la dueña de la casa, aunque no de su hija de 3 años que le acompañaba) al cogerla del brazo obligándole a entrar de nuevo en el domicilio sin causarle daño alguno, fue al marcharse los acusados de la casa cuando la ataron con unas bridas de plástico, dañándole las muñecas, como figura en el factum . Estos hechos deben ser penados de forma independiente al acto de despojo realizado como prevé el art. 242.1 del C. Penal . La violencia, en este caso inicial y final para asegurar su huida califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, en este caso las lesiones sufridas por la Sra Silvia , que fueron calificadas de leves pues se produjeron para desasirse de las bridas que le pusieron para atarle a la mampara de un baño consistiendo en algias postraumáticas en ambas muñecas con erosiones para cuya curación precisó de una única asistencia.

   El recurrente fue informado desde su detención de la imputación realizada y en la determinación de los hechos así se expresó que la víctima había sufrido lesiones como consecuencia de haber sido atada con las bridas.

   El tribunal a quo precisa que: "Por otra parte no estamos de acuerdo con que se hayan realizado acusaciones sorpresivas ya que había previa imputación. Así, en la determinación de hechos punibles se alude expresamente a que la víctima fue atada con unas bridas a la mampara del baño y es obvio que tuvo que hacer unas maniobras para desasirse, lo que le produjo las lesiones ya mencionadas, que los autores de los hechos, desde luego a título al menos de dolo eventual, se representaron, pues le rozaron las muñecas causándole erosiones, y por otra parte también se alude a la intervención de armas y otros efectos a los distintos investigados, tanto los vehículos que utilizaban como en los domicilios que por entonces ocupaban.

   Los imputados, en su día se negaron a declarar, firmaron su lectura de derechos, se les informó de los hechos por los que habían sido detenidos, en presencia de sus letrados, destacando que los partes de lesiones de la víctima constan desde el inicio de las actuaciones".

   En definitiva, habiendo sido informado el recurrente de la acusación, no consta vulnerado el derecho de defensa, así mismo no figura protesta alguna por generarle indefensión lo que considera una modificación (aun cuando constan los partes de lesiones de la víctima desde el inicio de las actuaciones) y alegar a su debido tiempo los argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que puede realizar el Tribunal, y, por último, no figura que interesara la suspensión del juicio a fin de preparar la defensa oportuna, en su caso.

4. Por otra parte , insiste el recurrente en que de no estimarse la anterior alegación, habiendo sucedido los hechos en el mes de Junio de 2015 , estaríamos ante una falta de lesiones del C.Penal de LO 10/95 siendo su aplicación más favorable que el delito leve de lesiones previsto por LO 1/15, que señala una pena de multa de uno a tres meses.

   En este apartado al recurrente le asiste la razón, aunque nos hallemos ante un delito complejo en el que debieran ser penalizadas ambas conductas por separado.

   En el presente caso las lesiones ocasionadas a la víctima precisaron de una sola asistencia. El art. 617 , vigente en el momento de la comisión de los hechos, preveía, para los causantes de lesiones que no fueran constitutivas de delito, la pena de localización permanente de 6 a 12 días o multa de 1 a 2 meses.

   La entrada en vigor de la LO 1/15 de 30 Marzo modificó el C.Penal aprobado por LO 10/95 de 23 de Noviembre, y como consecuencia de la Disposición Derogatoria Única que deroga el Libro III de dicho texto legal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal] deberá dejarse sin efecto la multa impuesta en la sentencia recurrida, debiendo permanecer el pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil .

   Como señala la STS 13/16, de 25 de Enero "Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación."

   La conducta de lesiones leves ha sido trasladada y está penada en el art 147.2 del Código Penal y sometida a una condición de perseguibilidad, con una pena de multa de 1 a 3 meses. En el presente caso -como vimos- la Audiencia condenó a los recurrentes a una pena de multa de 3 meses, pena mayor a la imponible en el momento de la comisión de los hechos.

   En todo caso debe señalarse la procedencia de la indemnización acordada también por daños morales , solicitada como vimos, desde las conclusiones provisionales por las acusaciones . Al respecto la sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto, razona que : "Asimismo a dicha perjudicada como ya hemos dicho, deben abonarle la cantidad de 100 euros por las lesiones que sufrió en sus muñecas cuando se desasió de las bridas con las que la sujetaron a la mampara del baño, tratándose de unas lesiones para cuya curación preciso cura local y medicación, y en concepto de daños morales reflejados en los informes médicos unidos a la causa, también debe ser fijada una indemnización pues como refleja el informe forense obrante al folio 810 de la causa, Silvia a consecuencia de los hechos, precisó tratamiento psiquiátrico y psicológico, sufriendo un trastorno neurótico por estrés postraumático, que debe ser objeto de indemnización en concepto de daños morales, que consideramos plenamente acreditados y nos llevan a forjar una indemnización a su favor por importe de 15.000 euros.

   En definitiva, en concepto de daños morales sufridos por la víctima como consecuencia de la intimidación y violencia de la que fue objeto en la intimidad de su hogar y en compañía de su hija de tres años de edad , cuando fue asaltada directamente por tres de los acusados , que con su sola presencia, fuerza física, pelucas, gafas y en definitiva aspecto amenazador y actitud agresiva y exigente así como el miedo que paso durante el tiempo que duraron los hechos y que la dejaron sujeta con unas bridas en la mampara del baño pudiéndose soltar pasados unos minutos, sufrió unos daños psíquicos descritos también en el informe forense referido, pues como ya hemos señalado anteriormente, ellos no le causaron de forma directa unas lesiones atentatorias a su integridad física sino que la forma en que llevaron a la práctica sus fines depredatorios dio lugar a dichos daños morales que deben ser resarcidos en concepto de responsabilidad civil derivada del robo con violencia objeto de enjuiciamiento y que de acuerdo con el Ministerio Fiscal ciframos en 15.000 euros. "

5. El recurrente denuncia también la aplicación de la agravante de abuso de superioridad , viniendo a considerarla incompatible con el delito de robo con violencia e intimidación en las personas.

   Al respecto, la STS 787/16, de 20 de octubre nos dice que "... uno de los requisitos exigidos para apreciar la agravante de abuso de superioridad, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, consiste en que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

   En el delito de robo con intimidación es claro que su mismo planteamiento supone una situación en la que existe cierta superioridad del atacante, pues de no ser así, la acción delictiva vendría claramente abocada al fracaso. El empleo de la intimidación implica, al menos en su inicio, que el autor abusa de la superioridad creada o aprovechada, para realizar exitosamente el apoderamiento.

   La jurisprudencia se ha mostrado generalmente favorable a la compatibilidad de la agravante con el delito de robo con violencia, y aunque en bien porque la violencia o intimidación empleadas no superaron la propia del delito cometido y por lo tanto no ha existido un propio abuso de la superioridad existente. En este sentido, en la STS nº 93/2012, de 16 de febrero , se decía que respecto a los delitos de robo con violencia o intimidación es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, por lo que será necesario que la violencia propia y suficiente para cometer el robo, sea sobreabundante ( STS 664/2002, de 11-4 ). Así la STS 636/2002, de 13-3 , deniega su concurrencia al considerar la agravante ínsita en la violencia de robo. En otras, sin embargo, ha afirmado que la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad es plenamente aceptable , de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala (vid. por todas la STS de 28 de Junio de 2007 ) que supera ciertas dudas al respecto en pronunciamientos anteriores (por ej. la STS de 4 de Junio de 1998 ). STS nº 456/2015, de 7 de julio y en sentido similar la STS nº 366/2014, de 12 de mayo ."

   En el caso presente, la sentencia recurrida analiza esta circunstancia en el F.J. Quinto -fº 32 a 34- en el que la agravante dado el acuerdo inicial para la comisión de los hechos, mencionado en el motivo primero, es aplicable a todos los partícipes.

   El "factum" refleja que los otros 3 acusados entraron en la casa mientras el acusado quedaba fuera vigilando y esperando para facilitar la huida; todos varones de mediana edad, de complexión fuerte frente a una mujer sola en compañía de una menor de 3 años en su domicilio, aprovecharon según el plan trazado las circunstancias en las que se hallaba la mujer sin su marido que acababa de abandonar el domicilio familiar. La superior presencia numérica y física rebasó la mera intimidación que hubiera sido necesaria para consumar el apoderamiento, dadas las circunstancias de los hechos, considerándose sobreabundante prevaliéndose del momento de mayor vulnerabilidad de las víctimas.

   En consecuencia, solo parcialmente el motivo ha de ser estimado, con el alcance que se determinará en segunda sentencia; y haciendo extensivos sus efectos a los correcurrentes, de conformidad con las previsiones del art. 903 de la LECr .

El quinto motivo, se configura por infracción de ley , al amparo del art. 849.1, por inaplicación de la atenuante muy cualificada, eximente incompleta del art 66.2, en relación con el art 21.1 y 2 , en relación con el art. 20.2 CP , o atenuante simple.

1. Se reclama la atenuación por adicción a la cocaína y opiác eos de larga duración, en tanto el hecho delictivo se cometió para obtener financiación para las dosis precisas.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Como ya sabemos en un motivo formulado por error iuris , se debe partir del principio de intangibilidad del factum, quedando las valoraciones probatorias extra muros del mismo (Cfr STS1262/2006, de 28 de diciembre y concordantes).

Por lo tanto, la correcta o incorrecta incardinación de una conducta ha de partir del inalterable factum y en él se relata la participación del recurrente en los hechos de forma clara e indubitada, sin la concurrencia de circunstancia alguna que pueda disminuir la pena imponible.

La sentencia en el F.J Quinto -fº 43- explica que aun cuando la defensa aportó documentación relativa a la adicción a sustancias estupefacientes, siendo corroborado en el plenario por los peritos, ello no indica que la comisión del delito se cometiera impulsado por dicha adicción, pues dado el tipo de delito en el que participó requiere de una planificación y organización además de un temple o serenidad en su ejecución que no se corresponden con una persona que tenga sus facultades cognitivo-volitivas disminuidas por la drogadicción. Los análisis que se realizaron una vez detenido sólo reflejaron el consumo de opiáceos pero no de cocaína, no quedando con ello acreditado que estuvieran afectadas sus capacidades intelectivas en el momento de la comisión de los hechos.

RECURSO DE (2) D. Ricardo Y (3) D. Teodoro .

El primero, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutelajudicial efectiva del art 24.1 y 2 CE . a un proceso con todas las garantías y al juez natural.

1. Se sostiene que existía una investigación judicial sobre los recurrentes en Gijón sin comunicar al Juzgado de instrucción de Marbella hasta el día 6 de junio, es decir, después de que este hubiese acordado la entrada y registro y el secreto de las actuaciones, y ello aunque tal información estaba en posesión de la Policía desde el 2 de junio, con ello se determinó por la Policía el Juez competente, eligiéndolo a su capricho. Tal cuestión fue suscitada por la defensa de Alexis como cuestión previa en el acto del juicio oral, a la que se adhirió la defensa de los ahora recurrentes.

2. Por la coincidencia esencial de este motivo con los del anterior recurrente, debemos remitirnos a cuanto dijimos, en relación con los motivos segundo y tercero de aquél.

Y por las razones allí expuestas el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se constituye, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el art 18.3 CE . y el derecho a la libertad informática, por falta de motivación y proporcionalidad del auto habilitante originario y de sus prórrogas.

1. Consideran los recurrentes que ni el oficio policial inicial de 11 -3-2015, ni el auto de 16-3-2015 que autoriza la primera intervención de las comunicaciones telefónicas, ni en los subsiguientes se contienen datos objetivos que puedan ser considerados indicios suficientes como para fundamentar la restricción del derecho fundamental, lo que supone falta de motivación y, con ello la nulidad de las resoluciones judiciales por afectación del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones, declaración que arrastra consigo todas las informaciones obtenidas por ese medio, como es la intervención del resto de teléfonos, que se derivan de la intervención de los primeros, así como inválidos los hallazgos que se obtuvieron ,como el conocimiento del viaje de los acusados, el alquiler del vehículo y el seguimiento hasta Málaga, que nunca habría podido tener lugar sin las intervenciones telefónicas claramente prospectivas, lo que deja vacío de pruebas el presente proceso.

2. Igualmente, por la coincidencia esencial de este motivo con los del anterior recurrente, debemos remitirnos a cuanto dijimos, en relación con los motivos segundo y tercero de aquél.

Y por las razones allí expuestas el motivo ha de ser desestimado.

El tercero y último motivo, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . se articula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Para los recurrentes, la exclusión de las pruebas obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones supone la ausencia de prueba lícita de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. La imposibilidad de utilización del conocimiento por los agentes de Policía de Gijón del desplazamiento que tenían previsto hacer los recurrentes, así como el hecho del alquiler del vehículo y del consecuente seguimiento hasta Marbella, no existe prueba de cargo válida, y ello aboca a la absolución.

2. Siendo tributario el presente motivo del éxito de los dos anteriores, atendida la desestimación de los mismos por las razones más arriba expresadas, el mismo resultado ha de seguir.

Por lo demás, recordaremos simplemente, como ya vimos con relación al motivo primero del anterior recurrente, y a cuyos parámetros doctrinales y jurisprudenciales nos remitimos, que la alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

- En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

- En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

- Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Pues bien, la sentencia de instancia demuestra en su fundamento jurídico tercero -fº 16 a 29-, que se ha ajustado a estas exigencias jurisprudenciales, sin que su forma de actuación merezca censura alguna al respecto.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar en partee l recurso de casación formulado por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por D. Alexis , contra la sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda , y desestimar el interpuesto por D. Ricardo Y D. Teodoro , por infracción de precepto constitucional, declarando de oficio las costas de su recurso, respecto del primero, e imponiéndoselas a los dos últimos recurrentes de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Todo ello sin perjuicio de que los dos últimos y el no recurrente D. Eulogio , se aprovechen de los efectos favorables de la estimación parcial del recurso del primero, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 LECr .

SENTENCIA

En Madrid, a 24 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 10308/2017, contra sentencia de fecha 27 de febrero de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento rollo nº 1009/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 151/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella. Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

ANTECEDENTES DE

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra Sentencia anterior, y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, de acuerdo con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia anterior, habiendo, la Disposición Derogatoria Única, contenida en la LO1/15 de 30 de marzo de modificación del CP, derogado el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, habrá de dejarse sin efecto la multa impuesta por el delito leve apreciado, con correspondencia con la falta de lesiones leves del art 617 CP vigente en el momento de comisión de los hechos, debiendo permanecer el pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Consecuentemente, procederá la absolución de los tres condenados recurrentes D. Alexis , D. Ricardo , D. Teodoro y del no recurrente D. Eulogio , del delito leve de lesiones del art. 147.2 CP , de que venían acusados, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas derivadas de su imputación, con mantenimiento de la condena por responsabilidad civil derivado del mismo, así como el resto íntegro de los pronunciamientos de la resolución recurrida no afectados por la presente resolución.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver a D. Alexis , D. Ricardo , D. Teodoro , Y D. Eulogio del delito leve delesiones , de que venían acusados, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas derivadas de su imputación, con mantenimiento de la condena por responsabilidad civil derivado del mismo, así como el resto íntegro de los pronunciamientos de la resolución recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco