ATS, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:9880A |
| Número de Recurso | 1156/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 208/2016 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Vodafone España SAU, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de enero de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Mercedes Garrido Bermejo en nombre y representación de D.ª Mariana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la trabajadora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2016, R. 754/16 , que confirma la sentencia de instancia que declaró su despido procedente. La trabajadora, con antigüedad de abril de 2013, prestaba servicios para la empresa Vodafone. El 1 de septiembre de 2015 se inicia un proceso de despido colectivo que terminó con acuerdo es firmado por la mayoría de representantes, a excepción de CC.OO. Este sindicato impugnó el despido que fue declarado procedente por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2016 . Los criterios de selección de los trabajadores mencionan, entre otras cuestiones, la formación, la polivalencia y la evaluación del desempeño. La trabajadora figuraba en el listado de trabajadores afectados. El 12 de enero de 2016 se comunicó a la trabajadora su despido con efectos 31 de enero siguiente. Consta una sanción a la trabajadora y una evaluación de bajo desempeño. Igualmente se hace referencia a su permanencia en dos ocasiones en el plan de acción que tiene por finalidad animar en las ventas a quien no cumple los objetivos. El 18 de septiembre de 2014 la empresa tuvo conocimiento de la comunicación de la trabajadora en la que se informaba de su embarazo de seis semanas.
La trabajadora sostiene la nulidad de su despido por discriminatorio y la infracción, entre otros del artículo 55.5 b) del estatuto de los Trabajadores . La sala de suplicación, tras hacer referencia a los requisitos jurisprudenciales de la discriminación por razón de sexo entiende que el único indicio de discriminación aludido es el conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la demandante, pero éste es posterior a la fecha en que la empresa procedió al despido de la actora. Señala que, además, la decisión extintiva de la empresa se ha producido por motivos que nada tienen que ver con la situación de embarazo de la demandante, cuya selección es solo consecuencia de la aplicación de los criterios de selección del ERE y en concreto la falta de adecuación entre el perfil de la actora y los requerimientos del puesto de trabajo, habida cuenta las constantes faltas de puntualidad, el incumplimiento de objetivos, y la evaluación desfavorable de la demandante - "Bajo Desempeño" -, y sin que frente a tales criterios se hubiese pactado en el ERE del que trae causa, y como criterios de exclusión, la existencia de cargas familiares, o la situación de embarazo, con lo cual ha de concluirse que o bien no existen indicios de la discriminación denunciada, o en su defecto, y en otro caso, los aportados por la actora han sido adecuadamente desvirtuados por la empresa, al haber quedado acreditado que el cese de la trabajadora se produjo por causas razonables y justificadas que nada tienen que ver con el embarazo de la demandante. Añade que difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no ha quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existen otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión. Y concluye indicando que una vez declarada la procedencia de cese, y descartada la existencia de discriminación, es irrelevante el conocimiento o no de la situación de embarazo por parte del empresario.
La sentencia invocada de contraste procede de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de noviembre de 2015, R. 5343/15 . La actora prestaba servicios como auxiliar administrativa en el centro de trabajo de la empresa Protección Castellana SLU, en Barcelona, encargándose de asuntos de "Operaciones". En dicho centro prestaban servicios laborales como auxiliares administrativas, dos trabajadoras más, la encargada de prevención de riesgos laborales y la encargada de facturación. En marzo de 2014 el cliente Centros Comerciales Carrefour comunicó a la empresa la finalización (por supresión) de los servicios auxiliares en 15 centros de toda España. Por esta razón se llevó a cabo un despido colectivo desde Madrid, con acuerdo de los representantes de los trabajadores, en cuya acta nº 3 de Acuerdo Final de la Comisión Negociadora del despido colectivo en fecha 25 de marzo de 2014, se acordó con los representantes de los trabajadores que, en relación con los trabajadores de estructura administrativa a incluir en el ERE sólo debían ser dos los afectados. Y una vez evaluados los criterios de selección, la empresa planteó que, sobre la base del perfil profesional del puesto que se mantendría y de la polivalencia para las funciones a realizar en adelante (facturación, administración de personal, cuadrantes y apoyo comercial), de los tres trabajadores actuales se incluyera en la lista de afectados a la actora y a otra de las empleadas. La empresa, mediante carta de fecha 28 de marzo de 2014, le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 14 de abril de 2014, haciendo referencia al acuerdo citado para llevar a cabo un despido objetivo de carácter colectivo, fundamentado en causas productivas como consecuencia de la pérdida de diversos servicios auxiliares que la Compañía tenía contratada con Centros Comerciales Carrefour y cuyas funciones pasarán a ser desempeñadas por personal propio de éste, poniendo a su disposición la indemnización correspondiente. La empresa conocía el embarazo de la actora desde enero de 2014.
La sala de segundo grado interpreta que si el embarazo de la trabajadora ya es un indicio automático de discriminación, que traslada la carga de la prueba a la empresa, correspondía al empresario informar a la trabajadora del modo en que se aplicaron los criterios de selección y sobre todo probar que la decisión de elegir a la actora, respondía escrupulosamente a la aplicación de los criterios pactados, lo que no acontece en este caso. Considera que la empresa optó por extinguir el contrato de trabajo de la actora y el de otra trabajadora, manteniendo el de una tercera, alegando que obedecía a los criterios de selección acordados en el ERE del punto VI de la memoria, concretamente al "perfil profesional del puesto y a la polivalencia de las trabajadoras para las funciones a realizar en adelante", si bien ni de los hechos probados ni de los fundamentos jurídicos de la sentencia puede extraerse porqué la empresa considera más polivalente a la trabajadora cuyo contrato se mantiene que a la actora. La empresa expone en su escrito de impugnación que se debe a que dicha trabajadora es la persona que tiene más antigüedad en la empresa y que hacía todas las funciones administrativas antes de ser contratada la actora, por lo que goza de una polivalencia que ésta no tiene, si bien dichas alegaciones no resultan de los hechos probados de la sentencia (cuya modificación no ha instado la empresa) ni han resultado acreditadas por aquélla, que tenía la carga de acreditar que se habían aplicado los criterios de selección conforme a lo acordado. Y en consecuencia, declara el despido nulo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Las anteriores exigencias no se cumplen en el presente recurso. En la sentencia recurrida la empresa no conoce la situación de embarazo de la trabajadora hasta después de comunicarle el despido y consta en el relato fáctico que la trabajadora no cumplía los objetivos, fue sancionada por impuntualidad y evaluada con bajo desempeño. En la sentencia de contaste, en cambio, la empresa conoce con anterioridad al despido la situación de embarazo de la trabajadora, no constan circunstancias que definan un bajo rendimiento de la misma y la empresa no logra justificar la razón de la selección de la trabajadora frente a otra que permanece en la empresa. En consecuencia, no son fallos contradictorios sobre situaciones sustancialmente idénticas sino fallos distintos frente a situaciones también distintas.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Mercedes Garrido Bermejo, en nombre y representación de D.ª Mariana , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 754/2016 , interpuesto por D.ª Mariana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Madrid de fecha 16 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 208/2016 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Vodafone España SAU, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
