ATS, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:9877A |
| Número de Recurso | 805/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 8 de agosto de 2016 , en el procedimiento nº 204/16 seguido a instancia de D. Balbino contra EMCOR, S.A. y FOGASA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 13 de diciembre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de febrero de 2017 se formalizó por la Procuradora Dª Margarita Roza Mier en nombre y representación de EMCOR, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización, por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de diciembre de 2016 (Rec. 2479/2016 ), revoca la de instancia, y con estimación de la demanda del trabajador, declara la nulidad del despido.
El actor venía prestando servicios para EMCOR S.A. hasta que con fecha de efectos de 29/2/2016, se extingue la relación por causas objetivas de conformidad con lo dispuesto en el art 52 e ) y 53 ET , alegando causas económicas y técnicas, consistentes en un proceso de automatización en la línea de soldadura. La empresa cuenta con tres centros de trabajo y un total de 45 trabajadores. Consta que el 15/7/2015 la empresa extinguió 13 contratos temporales y en septiembre procedieron al despido objetivo de 9 trabajadores. En octubre de 2015 la empresa promueve nuevo despido colectivo, concluyendo el periodo de consultas con el acuerdo de suspender los contratos de trabajo de los 31 trabajadores que componían la plantilla de los dos centros de trabajo de Gijón, durante el periodo de un año. El 26/2/2016 comunicó a la autoridad laboral que procedía a levantar y dejar sin efecto el ERTE en razón a que la empresa había constatado que no se trataba de causas económicas coyunturales, sino que resultaba improbable que tras la finalización del ERTE se pudiera volver a las cifras de ventas y producción anteriores, por lo que se hacía preciso acomodar la plantilla a la nueva demanda de venta de los productos fabricados por EMCOR, se aludía asimismo a la automatización de parte del proceso productivo. El 19/11/2015 se produjeron 4 extinciones de trabajadores afectado por el ERE que se había tramitado en noviembre de 2015. En febrero de 2016 y junto con el del actor se extinguieron otros tres contratos de trabajo por idénticos motivos, alegando causas económicas, consistentes en la persistente disminución de ingresos en los últimos tres trimestres del año 2015, y causas técnicas y estructurales consistentes en un proceso de automatización en la línea de soldadura para un trabajo que antes realizaban 6 trabajadores. En fecha 17 de marzo de 2016 se produjo la extinción de otras cuatro extinciones, motivadas en exclusiva por las mismas causas económicas: alegando causas económicas, consistentes en la persistente disminución de ingresos en los últimos tres trimestres del año 2015, y causas técnicas y estructurales consistentes en un proceso de automatización en la línea de soldadura para un trabajo que antes realizaban 6 trabajadores. Se inició posteriormente nuevo expediente de regulación de empleo en abril de 2016, que dio lugar a la extinción de otros 4 trabajadores.
La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido. En suplicación, el trabajador pretende la nulidad del despido al entender que debió tramitarse por la vía del despido colectivo. La Sala, tras referir sentencias de esta Sala IV sobre el cómputo de los 90 días para determinar los umbrales del despido colectivo, entre ellas, la que se alega aquí como contradictoria, sostiene que con los datos existentes es forzoso concluir que el despido del actor debe declararse nulo por haber incurrido la empresa en fraude de ley, pues la decisión de despedir a los 12 trabajadores de los centros de Gijón ya estaba tomada el día 26-2-2016, cuando acordó dejar sin efecto el ERTE que tenía pactado precisamente para poder ejecutar los despidos, si bien escalonó la ejecución de la medida a lo largo del mes siguiente, con el fin de eludir en lo posible la aplicación del procedimiento de despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). La sentencia sustenta dicha conclusión no solo en la proximidad entre los sucesivos ceses, sino el hecho de que las causas alegadas por la empresa en todos los supuestos considerados fueran las mismas: la persistente disminución de ingresos en los últimos tres trimestres del año 2015 y la necesidad de acomodar la plantilla a los nuevos niveles de ventas; dichas circunstancias constituyen indicios de suficiente entidad y autorizan a presumir que el empresario sabía que a las 4 extinciones acordadas al finalizar el ERTE se les unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo.
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- Acude la empresa en casación para unificación de doctrina, que articula en un único motivo, que tiene por objeto determinar que con las extinciones individuales por causa objetiva llevadas a cabo en la empresa no se puede considerar superado el umbral numérico que fija el art. 51 ET , que hubiera hecho necesario el trámite por el cauce previsto para el despido colectivo. En el otro sí segundo del escrito de formalización se solicita de la Sala se aprecie de oficio nulidad de actuaciones por incongruencia interna de la sentencia del Tribunal Superior por fundamentar su fallo en hechos no incluidos en el relato fáctico, con cita de varias sentencias de esta Sala IV de los años 1993 y 1999.
1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
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- Para la cuestión relativa a la superación de los umbrales numéricos para el despido colectivo, se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013 (R. 1362/2012 ). En el caso consta que la empresa ha realizado despidos objetivos de sus trabajadores en diversas fechas, dándose la circunstancia de que las extinciones anteriores a la fecha de las extinciones de los actores (30-3-2011 y 1-4-2011), suponen una cifra inferior a la contemplada legalmente; si bien, la sentencia del Tribunal Superior ha tomado en consideración para el cómputo la fecha del primer despido llevado a cabo en la empresa y no el de la fecha del despido de los actores. Ante la Sala IV se discute cómo debe computarse el periodo de 90 días del art. 51.1 ET para delimitar cuándo la utilización de despidos objetivos encubren la tramitación de lo que, en realidad, debería ser un despido colectivo. Y reitera la doctrina, de acuerdo con la cual, el día del despido del trabajador recurrente va a ser el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ("dies a quo") para el cómputo del periodo de los 90 días siguientes; y no se pueden computar los ceses posteriores al periodo de referencia salvo en supuestos de obrar fraudulento. Esto es, si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. En el presente caso, la sentencia de suplicación no lo entendió de este modo, al iniciar el cómputo con el primer despido, en lugar de tomar como punto de referencia el propio despido cuya validez se discute; en consecuencia, se casa y revoca la sentencia, devolviendo las actuaciones a la Sala de suplicación para que, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado, proceda a determinar la calificación del despido.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer término, ninguna doctrina debe ser unificada toda vez que las dos resoluciones aplican la misma a efectos del cómputo de las extinciones llevadas a cabo en las respectivas empresas a los efectos del plazo de 90 días previsto en el art. 51.1 ET para los trámites del despido colectivo, de acuerdo con la cual, el día del despido del trabajador recurrente va a ser el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ("dies a quo") para el cómputo del periodo de los 90 días siguientes. Y, en segundo lugar, no se da la identidad necesaria ni en los supuestos de hecho ni en la razón de decidir. En efecto, en la sentencia recurrida, la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del ET no funda el éxito de la acción ejercitada - nulidad del despido- por el actor al no superarse los límites que determinan la calificación del despido como colectivo. En todo caso, se aprecia la existencia de fraude de Ley lo que supone la nulidad del despido, pues la decisión de despedir a los 12 trabajadores de los centros de Gijón ya estaba tomada el día 26/2/2016, cuando la empresa acuerda dejar sin efecto el expediente de suspensión temporal, resultado de un acuerdo transaccional alcanzado en el mes de noviembre de 2015 en el curso de la negociación de un despido colectivo, que tenía pactado precisamente para poder ejecutar los despidos como allí se ponía de manifiesto, en razón precisamente de la persistente disminución de ingresos de los últimos tres trimestres cerrados, si bien escalonó la ejecución de la medida a lo largo del mes siguiente, con el fin de eludir en lo posible la aplicación del procedimiento de despido colectivo. Nada semejante se relata en la de contraste, en la que no se cuestiona el fraude de ley y lo único que sucede es que la sentencia de suplicación no aplicó la doctrina recién indicada de la Sala IV porque tuvo en cuenta el primer despido llevado a cabo por la empresa en vez de atender a efectos del cómputo referido al despido del actor, extremo que en absoluto se cuestiona en la sentencia recurrida.
1.- Por lo que se refiere a la solicitud de nulidad de actuaciones por incongruencia de la sentencia recurrida, que se efectúa en otro sí, debe indicarse que es doctrina reiterada de la Sala IV que cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.
Así las cosas, el recurrente en su escrito de formalización del recurso, sin que conste referencia expresa a esta solicitud en el escrito de preparación, solicita de la Sala se aprecie de oficio nulidad de actuaciones por incongruencia interna de la sentencia del Tribunal Superior por fundamentar su fallo en hechos no incluidos en el relato fáctico, con cita de varias sentencias de esta Sala IV de los años 1993 y 1999.
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- El presente recurso adolece de una falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización en relación con esta última cuestión, al no haber sido planteado en el primero de tales escritos, en el que la única materia alegada fue la superación de los umbrales numéricos para el despido. Es doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996, rec 461/1996 y 27 de marzo de 2000, Rec 2817/99 ).
Ello supone defecto en la preparación del recurso, ya que de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) LRJS el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Además, la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones.
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- Y, en todo caso, ninguna contradicción a efectos procesales sería posible apreciar entre las sentencias alegadas y la recurrida, por obvias razones temporales, toda vez que las primeras corresponden a los años 1993 y 1999, esto es, dictadas bajo la vigencia del art. 240.2 LOPJ , en la redacción anterior a la resultante de la LO 19/2003.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, las alegaciones que lleva a cabo, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, valorando una serie de circunstancias que no alteran las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Margarita Roza Mier, en nombre y representación de EMCOR, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 13 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2479/16 , interpuesto por D. Balbino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón de fecha 8 de agosto de 2016 , en el procedimiento nº 204/16 seguido a instancia de D. Balbino contra EMCOR, S.A. y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
