ATS, 11 de Octubre de 2017

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2017:9870A
Número de Recurso2711/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 27 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 243/2013 seguido a instancia de Dª Natalia contra Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid SA y Radio Autonomía Madrid SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 18 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. Enrique Lillo Pérez en nombre y representación de Dª Natalia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 6 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de junio de 2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la petición subsidiaria de la demanda contra el Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid SA y Radio Autonomía Madrid SA, y declaró la improcedencia del despido causado a la actora con efectos de 12 de enero de 2013 y condenó solidariamente a las empresas demandadas, teniendo la actora la facultad de optar.

La demandante ha prestado servicios laborales por cuenta y orden de Televisión Autonomía Madrid SA, desde el 14 de noviembre de 1994 y categoría profesional de Ayudante de Producción. La actora está afiliada al Sindicato CCOO y ostenta la condición de representante de los trabajadores en el Comité de Empresa de la entidad demandada habiendo sido elegida en las listas Sindicales presentadas por CCOO celebradas en noviembre 2011.

El 11 de enero de 2013 y con efectos del 12 de enero, las demandadas notificaron a la actora carta extinción del contrato de trabajo por razones de naturaleza económica, una vez finalizado el periodo de consultas del proceso de Despido Colectivo sin Acuerdo.

En la carta se indicaba la necesidad de abandonar la explotación de la actividad desarrollada por el departamento en el que se encontraba la demandante prestando sus servicios suprimiendo todos los puestos de trabajo adscritos al mismo, y añadiendo que no era posible su reubicación en otro puesto de trabajo.

En el proceso de despido colectivo han resultado afectados 829 empleados, habiendo sido impugnada dicha decisión tanto por la representación del sindicato CCOO como de CGT. El TSJ de Madrid estimó parcialmente las demandas, declarando no ajustada a derecho la extinción de 925 contratos de trabajo del ente y sus sociedades, y condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración. Recurrida tal sentencia en casación los recursos formulados fueron desestimados. El Sindicato CCOO desistió de la pretensión de que se declarara nulo el despido colectivo por vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical, huelga, igualdad y libertad ideológica. la actora formó parte del comité de Huelga convocada en los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013, e intervino también en la Comisión Negociadora del X Convenio Colectivo en el año 2008 como representante de CCOO por la representación de los trabajadores.

La actora estaba adscrita a la Dirección de Informativos en "Madrid Directo" que fue suprimido y externalizado en su totalidad a salvo un responsable que realiza la planificación y seguimiento económico de la producción del programa y su calidad y todos los Ayudantes de Producción vieron extinguido su contrato de trabajo a salvo una trabajadora, que desde 2006 ejercía de productora en funciones y desde 2010 de jefe de producción.

La Sala de suplicación, en cuanto a la calificación que deba darse al despido de la trabajadora dada su condición de representante de los trabajadores, se remite íntegramente al contenido del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia, cuyo contenido asume y da por reproducido íntegramente, y en el que se argumentaba que la garantía que se contiene en el art. 68.b) ET se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, pero no implica un derecho a permanecer en el puesto de trabajo indefinidamente, esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás empleados de cualquier tipo o categoría, al estar vinculada a la idoneidad del trabajador, en relación con las características del puesto de trabajo, tal como lo ha establecido la doctrina de esta Sala IV que cita y de la que se deduce que dicha garantía tiene un carácter relativo y no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección; alternativa que se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva y los que subsisten son equivalentes y siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad.

En el presente concluía la juzgadora de instancia, la parte actora invoca la prioridad de permanencia con carácter absoluto y frente a cualquier otro trabajador de la empresa, sin analizar el puesto de trabajo o las funciones, limitándose a señalar que la empresa no justifica la causa organizativa. Frente a ello, señala la sentencia, se ha acreditado que la demandada ha extinguido los contratos de trabajo de todos los trabajadores con categoría y funciones de ayudante de producción, externalizando la actividad en la que la actora ejercía sus funciones, con lo que en todo caso mal podría invocar este derecho frente a otro u otros trabajadores que haya permanecido, pues como señaló el Tribunal Supremo, la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, porque en ese caso no hay alternativa de selección.

TERCERO

La trabajadora invoca ahora de contraste la sentencia de la misma sala de Madrid, de 9 de septiembre de 2015, R. Supl. 546/15 . Consta que el trabajador de las mismas empresas tenía una antigüedad de 1 de mayo de 1985 y categoría profesional de realizador. Estaba afiliado al sindicato CC.OO y era miembro del comité de empresa y en calidad de tal ha participado en diversas actividades reivindicativas, negociaciones y huelgas. Los hechos dan cuenta del Expediente de Regulación de empleo que fue declarado no ajustado a Derecho y de que el 12 de enero de 2013 le fue comunicado su despido y en la correspondiente carta se hacía referencia a la supresión de su departamento y a la imposibilidad de reubicación en otro puesto. Los hechos hacen referencia a que en los criterios de determinación de los trabajadores afectados se hacía referencia al mantenimiento de tres realizadores y que para su determinación se seguirían criterios de efectividad y calidad. Del mismo modo, consta en el relato fáctico que el 31 de octubre de 2014 la Inspección de Trabajo emitió informe en el que se constata que de los 173 trabajadores que permanecen en Telemadrid, 2 son realizadores. La sala de suplicación a la vista de los hechos considera que se dan indicios suficientes para invertir la carga de la prueba y que teniendo en cuenta el derecho de preferencia del representante despedido, correspondía a la empresa acreditar que los realizadores que mantiene empleados tenían preferencia sobre el trabajador. Considera igualmente que la garantía de permanencia de los representantes de los trabajadores tiene carácter instrumental de garantía del desempeño de las funciones representativas, como manifestación del derecho de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución Española . La constatación de la existencia de puestos de trabajo de la misma o equivalente categoría o grupo profesional o de trabajadores que cumplen la misma función que el trabajador despedido evidencian, a juicio de la sala, que no se ha respetado la prioridad de permanencia y que se vulnera la libertad sindical del trabajador despedido, por lo que se confirma la nulidad declarada en instancia desestimando el recurso de la empresa.

La contradicción entre las sentencias comparadas no concurre porque en lo que respecta a los hechos, se hacía constar en la sentencia recurrida que la actora estaba adscrita a la Dirección de Informativos en "Madrid Directo" que fue suprimido y externalizado en su totalidad a salvo un responsable que realizaba la planificación y seguimiento económico de la producción del programa y su calidad y todos los Ayudantes de Producción vieron extinguido su contrato de trabajo a salvo una trabajadora, que ejercía desde 2010 de jefe de producción. La sentencia de suplicación acogió entonces el criterio de la sentencia de instancia, que constataba que la demandada había extinguido los contratos de trabajo de todos los trabajadores con categoría y funciones de ayudante de producción, y que había externalizado la actividad en la que la actora ejercía sus funciones, con lo que mal podría invocar el derecho de preferencia frente a otro u otros trabajadores. En la sentencia de contraste consta sin embargo, que otros trabajadores con idénticas o parecidas funciones permanecen en la empresa, sin que se haya acreditado la razón de su continuidad frente a la del trabajador, cuando nada de esto sucede en la recurrida.

CUARTO

Por providencia de 6 de febrero de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 27 de febrero considera que concurre la identidad sustancial en los supuestos de hechos de las sentencias comparadas, existiendo discrepancia en su fundamentación jurídica y en la interpretación de las disposiciones aplicables, en cuanto al respecto de la prioridad de permanencia del representante legal y su efecto en cuanto a la calificación del despido. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de Dª Natalia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de junio de 2016, en el recurso de suplicación número 230/2016 , interpuesto por Dª Natalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 9 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 243/2013 seguido a instancia de Dª Natalia contra Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid SA y Radio Autonomía Madrid SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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