ATS 1297/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección séptima), se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 741/2014 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 3473/2011, procedentes del Juzgado de instrucción número 4 de Madrid, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Santos , como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años y 7 meses de prisión, multa de 9 meses y 15 días, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C. Penal , en caso de impago y accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado las costas causadas en este juicio.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar:

- A Carlos Ramón , la cantidad de 76.800 euros.

- A Marco Antonio , la cantidad de 68.000 euros.

- A Balbino , la cantidad de 26.000 euros.

- A Cosme , la cantidad de 4.000 euros.

- A Cristina , la cantidad de 20.000 euros.

- A Fernando , la cantidad de 18.550 euros.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .".

Contra la referida sentencia Santos , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo e infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española que consagra la interdicción de la arbitrariedad, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Quebrantamiento de forma por denegación indebida de una diligencia de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española que consagra la interdicción de la arbitrariedad, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto se le ha condenado sin prueba de cargo bastante. En concreto, afirma que, de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, no ha quedado acreditado el elemento del engaño propio del delito de estafa.

   Asimismo, afirma que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia fue arbitraria, con infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, y solicita que, "partiendo de la verosimilitud de la correcta actuación del acusado en el momento del desplazamiento patrimonial, se analice el alcance de las declaraciones de los denunciantes y la del propio acusado".

   Denuncia, por último, que el Tribunal de instancia no valoró la prueba de descargo (que no relaciona de forma concreta en el recurso) y ofrece una versión exculpatoria de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario.

   Por último, denuncia de forma meramente nominal la infracción de los principios non bis in ídem y del deber de motivación.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis y en cuanto afectan al objeto del recurso, que Santos actuaba como administrador único de la empresa INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L., cuyo objeto social era el asesoramiento financiero, la gestión y tramitación de naturaleza financiera.

   Con ánimo de obtener un lucro ilícito ofertaba mediante dicha sociedad un contrato, denominado "Cuenta Dinámica", mediante el que ofrecía a cambio de una inversión de dinero unos intereses muy superiores a los bancarios. Dichos contratos se realizaban bajo la figura de un reconocimiento de deuda, en la que el acusado figuraba como deudor de la cantidad que aportaba el cliente, que figuraba como acreedor.

   La realidad, sin embargo, era que el acusado, con las cantidades de dinero recibido de diversos clientes, a su vez abonaba los intereses ofrecidos a los clientes que previamente habían aportado el dinero, ocultando a los clientes captados, que con las cantidades recibidas no se realizaba ninguna operación financiera de inversión.

   A través de esta ficción el acusado obtuvo las siguientes cantidades: de Carlos Ramón , entre noviembre de 2008 y noviembre de 2009, la cantidad de 76.800 euros. De Marco Antonio , entre noviembre de 2008 y abril de 2010, la cantidad de 68.000 euros. De Balbino , entre julio de 2009 a julio de 2010, la cantidad de 26.000 euros. De Cosme , entre octubre de 2009 a junio de 2010, la cantidad de 4.500 euros, recuperando 500 euros. De Cristina , durante el año 2009 hasta junio de 2010, la cantidad de 20.000 euros. Y de Fernando , entre octubre de 2009 a julio de 2010, la cantidad de 20.000 euros, recuperando 1.450 euros.

   Dichas cantidades se ingresaron en dos cuentas bancarias, una de la entidad La Caixa y otra de la entidad Caja Madrid.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que el acusado no realizó con las cantidades entregadas ninguna operación financiera, que justificasen los beneficios ofertados y tampoco ha devuelto las cantidades invertidas, a excepción de las cantidades expuestas y recuperadas.

   El recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia (fundada en la insuficiencia probatoria y en la arbitrariedad del razonamiento realizado por el Tribunal de instancia) y la infracción del principio in dubio pro reo y del deber de motivación.

   Daremos respuesta separada a las diferentes denuncias formuladas por el recurrente, si bien, se advierte, todas ellas serán inadmitidas.

   En primer lugar, examinaremos la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   No asiste la razón al recurrente. La sentencia patentiza que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que el recurrente fue condenado; y que el Tribunal de instancia la valoró de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte del recurrente de los hechos descritos en el factum de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró, como hemos referido, la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario de forma conjunta y, en particular, tomó en consideración como pruebas de cargo, la declaración plenaria de los diferentes perjudicados, la declaración plenaria del testigo Víctor (quien trabajó con el acusado en su condición de economista); la declaración del acusado en alguno de sus extremos; y, por último, la prueba documental obrante en las actuaciones, aportada por parte de los perjudicados e, incluso, por el propio recurrente.

   En cuanto a la declaración plenaria de los diferentes perjudicados, el Tribunal de instancia destacó que todos ellos relataron de forma coincidente, aunque referido a cada una de las diversas aportaciones dinerarias que hicieron, que el recurrente se presentó ante ellos como "trader de mercados financieros" (asesor financiero) y contactó con ellos bien por tener una amistad previa, bien por la circunstancia de haber coincidido en un grupo de ayuda, bien por referencia de un tercero. Todos ellos coincidieron en que el recurrente les informó y propuso invertir en productos financieros con los que podrían obtener notables beneficios, a través de la sociedad que él gestionaba INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L. Asimismo, la Sala a quo destacó en sentencia que todos los perjudicados convinieron que entregaron las diversas cantidades dinerarias defraudadas en atención a los beneficios que el recurrente les había dicho que podrían obtener con los referidos productos financieros (que nunca les explicó con detalle) y que la entrega se documentó mediante documentos de reconocimiento de deuda en los que aparecía el acusado como deudor. La Sala a quo también destacó en sentencia que cada uno de los perjudicados, de forma detallada, justificó "cómo, cuándo y cuánto dinero ingresaron en las cuentas que les indicaba el acusado", así como que el acusado les informaba de forma casi diaria de su saldo (casi siempre favorable) bien mediante correos electrónicos, bien de forma personal.

   Por último, así lo destacó el Tribunal de instancia, algunos de los perjudicados (en concreto, Balbino , Cosme y Fernando ) afirmaron que antes de que el propio recurrente les comunicase el fracaso de sus inversiones, solicitaron al recurrente el reintegro de alguna cantidad que, en efecto, les fue entregada, si bien, siempre en menor importe al invertido.

   Debe recalcarse, en cuanto a la válida consideración como prueba de cargo de las declaraciones de los referidos perjudicados, que el Tribunal de instancia advirtió en sentencia que les otorgaba plena credibilidad al haber sido persistentes en su incriminación (pues los perjudicados mantuvieron la misma y coincidente versión de los hechos a lo largo de sus diversas declaraciones en fase de instrucción así como en el plenario); al no haberse constatado en el plenario, en ninguno de los perjudicados, ánimo espurio (en concreto, porque ni siquiera se constituyeron en acusación particular); y, por último, porque sus declaraciones "fueron avaladas por la documental que aportaron" e, incluso, por la propia declaración del recurrente, lo que reforzó la verosimilitud de las declaraciones.

   En segundo término, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la declaración plenaria de Víctor , quien trabajó con el acusado en su condición de economista, y justificó en sentencia que el testigo apenas pudo aportar datos de la actividad de la mercantil INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L., y que tampoco pudo afirmar la exacta aplicación de la totalidad del dinero entregado por los perjudicados a los productos financieros antes señalados.

   En tercer lugar, el Tribunal de instancia consideró como prueba de cargo la propia declaración del recurrente en la que reconoció con "honestidad" (así se expresó el Tribunal de instancia en sentencia) que recibió de los perjudicados diversas cantidades de dinero para realizar inversiones en productos financieros, que les comunicaba a los perjudicados -vía e-mail- la realización de las referidas inversiones y que les enviaba diversa documentación de naturaleza financiera. Asimismo, el recurrente afirmó en el plenario, tal y como también recalcó la Sala a quo , que ocultó a los perjudicados la situación de insolvencia de la mercantil INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L. y la pérdida del dinero invertido, aunque sostuvo que ello se debió al fracaso de las inversiones financieras de riesgo que efectuó. Asimismo, el Tribunal de instancia destacó de la declaración del recurrente que afirmó que "tiró al pantano" el ordenador donde constaban registradas las operaciones financieras fallidas al sufrir una crisis autolítica.

   Por último, la Sala a quo valoró la prueba documental obrante en las actuaciones tanto la aportada por los perjudicados, como la aportada por el propio acusado. Respecto de los diferentes documentos aportados por los perjudicados (correos electrónicos en los que se informaba de forma confusa e insuficiente de las inversiones supuestamente realizadas; reconocimientos de deuda -vg. Folios 92 y 93-; y documentos bancarios acreditativos de la transferencia por los perjudicados de cantidades dinerarias a cuentas bancarias titularidad del recurrente o de la mercantil antes citada), el Tribunal de instancia estimó que, valorados de forma conjunta con las declaraciones de aquellos y del propio recurrente, eran suficientes a fin de estimar como probadas, de un lado, la entrega de las cantidades dinerarios por los perjudicados y, de otro lado, la insuficiencia de la información financiera ofrecida a estos por el recurrente (folios 126 y siguientes; 427 y siguientes; y 431 y siguientes). En cuanto a los documentos aportados por el propio recurrente en su descargo (en su mayoría en el mismo acto del plenario y consistentes en una sucesión de documentos de naturaleza financiera -folios 74 a 206 del rollo de Sala-) el Tribunal de instancia los calificó de insuficientes y poco claros y, además, destacó que omitían toda referencia sobre los productos acerca de los que, "hipotéticamente, se hacía la inversión por el acusado".

   El Tribunal de instancia también tomó en consideración el hecho de que la mercantil INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Madrid en octubre de 2008 (folios 443 y siguientes), se encontraba "suspendida", desde el año 2009, por falta de presentación de las cuentas anuales.

   La prueba antes expuesta, valorada de forma racional y conjunta y de conformidad con las máximas de experiencia, permitió al Tribunal de instancia concluir: (i) que el recurrente hizo creer a los perjudicados que era un inversor financiero que operaba en diversos mercados como "trader" (pese a que, como destacó el Tribunal de instancia, el recurrente no pudo acreditar en el plenario una formación específica a tal efecto) y que, través de la sociedad de la que él era su único socio y administrador, realizaría diversas inversiones que les reportarían importantes beneficios económicos; (ii) que, en realidad, el recurrente persiguió que los perjudicados le entregasen el dinero antes señalado para darle un destino distinto al acordado, cualquiera que haya sido éste; (iii) que los perjudicados entregaron las referidas cantidades en el convencimiento de que el recurrente las destinaría a las inversión en los citados instrumentos financieros; (iv) que el recurrente no destinó el dinero recibido a la realización de las ya citadas inversiones.

   Asimismo, el Tribunal de instancia justificó de forma específica la concurrencia del elemento del engaño, cuya existencia niega el recurrente, en la concurrencia de diversos indicios demostrativos de su presencia. El Tribunal de instancia calificó el citado engaño como "trama artificiosa creada para obtener ingresos dinerarios por parte de los perjudicados" y dedujo su presencia del contenido de las declaraciones de aquéllos; de la inusual forma de entrega de las cantidades dinerarias (reconocimiento de deuda); de las beneficiosas características de los productos ofrecidos por el recurrente, en particular, la denominada Cuenta Dinámica; de la ausencia de actividad práctica de la mercantil INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L.; de la ausencia de formación financiera acreditada del recurrente; y del contenido de los diferentes documentos ya examinados en los que se evidencia, de un lado, que el acusado llegó a ocultar a los perjudicados la situación de insolvencia de la mercantil antes señalada y, de otro lado, que no les justificó la aplicación del dinero entregado a la efectiva realización de operaciones financieras que afirmaba realizar.

   De conformidad con lo expuesto y en resumen, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que la conclusiones expuestas por el por el Tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional.

4. Declarada la suficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, la racionalidad de la valoración de la misma, y, por ello, descartada la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, procede darse respuesta a la denuncia, formulada de forma meramente nominal, de infracción del principio in dubio pro reo.

   En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm.16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo , puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

   De conformidad con lo expuesto, tampoco es dable el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se condenó al acusado ni de su participación a título de autor en el mismo.

5. A continuación, daremos respuesta a la denuncia relativa a la ausencia de motivación de la sentencia consistente, en particular, en que el Tribunal de instancia dejó de valorar las pruebas de descargo que, sin embargo, no son concretadas de forma precisa en el recurso (pues el recurrente solo se refiere a tales pruebas mediante genéricas remisiones a los documentos presentados al inicio del juicio y al contenido parcial de alguna de las declaraciones de los perjudicados).

   Hemos dicho de forma persistente que "el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que, aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 790/2009, 8 de julio ; 399/2013, 8 de mayo y 636/2015, de 21 de octubre , entre otros).

   De conformidad con la jurisprudencia referida, debe denegarse el reproche del recurrente pues, como hemos expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de instancia explicó celosamente las razones por las que estimó cometido el hecho por el que fue condenado el acusado y la prueba en que fundamentó su decisión y lo hizo sin que pueda atisbarse mácula alguna de arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. Afirma el recurrente que el Tribunal de instancia "no ha analizado adecuadamente los documentos obrantes en los autos ni los aportados por la defensa el día de la vista de juicio oral": En concreto designa los siguientes documentos:

   1. Documento acreditativo de los "movimientos realizados desde abril de 2.008 hasta marzo del 2.009 en la cuenta de su titularidad, abierta en BNP PARIS y denominada Cortal Consors donde aparecen parte de las aportaciones de los denunciantes" (documentos aportados al inicio del acto del juicio oral).

      Considera el recurrente que tales documentos demuestran que por sí mismo o a través "de su empresa INVERDINER, realizó operaciones en dicho mercado -EUREX- con dinero proveniente de las cuentas de LA CAIXA y CAJA MADRID (código 2038), cuentas destinatarias de las aportaciones de los denunciantes".

   2. - Documentos acreditativos de los "movimientos de la cuenta valores de INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L." (documentos aportados al inicio del acto del juicio oral).

      El recurrente afirma que tal documento acredita que "la entidad INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L. tenía una cuenta abierta en la plataforma INTERDIM.COM para operar en el mercado de derivados realizando operaciones, demostradas en el documento, desde el mes de septiembre de 2.009 al mes de junio de 2.010".

      En definitiva, el recurrente afirma que tales documentos demuestran su inocencia y que invirtió el dinero recibido por los perjudicados en diversos productos financieros, aunque de forma infructuosa.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El recurrente refiere una pluralidad de documentos (folios 74 a 206 del Rollo de Sala) que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes expuesta, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia.

   En efecto, el recurrente designa un conjunto heterogéneo de documentos que adolecen del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio y, en particular, a las pruebas de cargo examinadas al dar respuesta a las denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, a cuyos razonamientos nos remitimos. En todo caso, debe recordarse que tales documentos fueron tenidos en cuenta por la Sala a quo para concluir que el recurrente no destinó el dinero que recibió de los perjudicados a la inversión de productos financieros dada la insuficiencia y falta de claridad de los referidos documentos.

   En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de la práctica totalidad de los actuaciones) evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental (e, incluso, personal) obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de recurso, un quebrantamiento de forma por denegación indebida de una diligencia de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que se denegó de forma indebida "la diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, consistente en el libramiento de sendos oficios a las entidades BANKIA, S.A. y BNP PARIBAS para que informaran de los movimientos de las cuentas, titularidad de INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, SL., desde el año 2.008 a 2.011".

   En particular denuncia la indebida denegación de la siguiente prueba documental cuya aportación al procedimiento solicitó en su escrito de defensa que "se librara oficio a la entidad CAJA MADRID para que remitiera los movimientos desde el 01/01/2008 al 31/01/2011, de la cuenta número 6000803370, titularidad de INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L. (...) y oficio a la entidad BNP PARIBAS para que remitiera los movimientos de la cuenta número 1475-1000-21-8343240238, titularidad de INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L., cuenta necesaria para operar en el mercado Eurex".

   Sostiene que "la prueba denegada era decisiva en términos de defensa, en tanto en cuanto, se le condenó por un delito de estafa sin haber constatado que el desplazamiento patrimonial efectivamente se haya producido, y en su caso el destino de las operaciones, de cuatro de los seis denunciantes" ( Fernando , Doña Cristina , Don Cosme y Don Balbino ).

2. En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, hemos dicho que tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, debe advertirse que la prueba consistente en la aportación al procedimiento de "los movimientos de la cuenta número 1475-1000-21-8343240238, (BNP) titularidad de INVERDINER GESTIÓN FINANCIERA, S.L.", en efecto, tuvo lugar mediante la admisión por el Tribunal de instancia, como prueba documental, de los referidos extractos presentados por el propio recurrente al inicio del juicio oral (folios 74 a 83 del Rollo de Sala) y, asimismo, debe recordarse que, como hemos dicho, el Tribunal de instancia la consideró insuficiente como prueba de descargo pues "omite toda referencia sobre el producto o productos en el que, hipotéticamente, se hacía la inversión por el acusado". Por ello, el reproche del recurrente, al menos en relación a la inadmisión de este documento, adolece de todo fundamento.

   Realizada la aclaración precedente, daremos respuesta a la denuncia concreta formulada por el recurrente reducida a la denegación de incorporación al procedimiento de "los movimientos desde el 01/01/2008 al 31/01/2011, de la cuenta número 6000803370 (Caja Madrid)". A tal efecto, debe recordarse que hemos dicho en la jurisprudencia antes señalada que "para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

   En el caso concreto, debe afirmarse ex post facto que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al denegar la referida prueba documental que, por ello debe reputarse como innecesaria y superflua. Sobre los extremos a que se refieren los referidos documentos (la efectiva entrega de cantidades dinerarias al recurrente y su aplicación a inversiones financieras) se practicaron pruebas suficientes en el acto del plenario (en particular, la prueba testifical de los diferentes perjudicados y la diversa prueba documental obrante en las actuaciones), que fueron valoradas de forma racional por el Tribunal de instancia (junto con el resto de la vertida en el plenario) y le permitió afirmar la citada suficiencia a fin de demostrar tanto la entrega de las cantidades defraudadas por parte de los perjudicados, como el hecho de que el recurrente, pese a haberlos percibido, nos los destinó a la negociación de los citados productos financieros.

   En definitiva, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta y en atención al resultado de la prueba vertida en el acto del juicio oral, la prueba cuya indebida inadmisión denuncia el recurrente fue denegada conforme a Derecho por el Tribunal de instancia por ser superflua e innecesaria para resolver el objeto del procedimiento, es decir, por carecer de "virtualidad probatoria relevante" y, por tanto, adolecer de capacidad de modificar el fallo de la sentencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que en la conducta por la que fue condenado no concurrieron los elementos propios del delito de estafa.

   En relación con el elemento del engaño afirma que "los denunciantes, de una manera u otra, conocían que el destino de sus aportaciones eran los mercados de divisas, derivados y futuros y que ninguno se sintió estafado hasta la comunicación, por parte del acusado, de la pérdida de sus aportaciones y los intereses pactados".

   En relación con el dolo y el ánimo de lucro, afirma que aunque reconoció "que cuando comenzaron a producirse pérdidas en las operaciones que realizaba, sí que engañó en el resultado de las operaciones diarias a determinados clientes", nos hallaríamos ante un "dolo sobrevenido" que, según el recurrente, es insuficiente para fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

   Y, respecto del perjuicio patrimonial, afirma que no existió en la medida en que solo es típico cuando "aparece vinculado casualmente a la acción engañosa" y, al no haber engaño, tampoco pudo existir este elemento. Sostiene que los perjuicios patrimoniales causados a los perjudicados se debieron al "riesgo implícito de las operaciones de los mercados en los que se operaba".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada (en particular la prueba testifical de algunos perjudicados) en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de estafa agravada por el que fue condenado pero vincula el éxito de su reproche a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

   En segundo lugar, no tiene razón la recurrente en su denuncia de indebida aplicación del artículos 248 del Código Penal , pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa continuada, agravada por razón de la cuantía, y fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia.

   En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente, con patente ánimo de lucro se sirvió de un engaño bastante y coetáneo (ya examinado al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia a cuyos razonamientos nos remitimos), que causó un error esencial en los perjudicados (creencia de que el recurrente destinaba el dinero que recibió a inversiones financieras), en virtud del cual realizaron diversos actos de disposición patrimonial, en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, no hubieran realizado.

   Asimismo, dado que los pagos se realizaron en diversos días, es claro que el delito fue continuado. Y, asimismo, es obvio que, dado que el importe defraudado fue superior a 50.000 euros, la estafa fue considerada conforme a Derecho como agravada, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 250.1.5º del Código Penal .

   Finalmente, y en todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1 LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma minuciosa, la comisión por parte de la recurrente del delito de estafa continuada, agravada por razón de la cuantía.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

   3. PARTE DISPOSITIVA